日照建设工程价款结算纠纷中实际施工人突破合同相对性要点解

一、引言：合同相对性的“例外”如何成为实际施工人的救命稻草？

在建设工程领域，合同相对性原则是合同法的基石，即合同仅在签订合同的当事人之间产生法律约束力。然而，建设工程施工合同纠纷中普遍存在的违法分包、转包、挂靠等乱象，导致大量实际施工人的合法权益难以通过传统合同路径获得保护。为此，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二十六条创设了实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利的特别规定，成为司法实践中保护农民工等弱势群体权益的重要制度。

本文以山东省日照市东港区人民法院（2020）鲁1102民初2115号民事判决书为样本，结合案件事实、裁判说理及法律适用，深入解析实际施工人突破合同相对性的成立要件、司法审查标准及实务操作要点，以期为施工企业、实际施工人及发包人提供法律风险防范与应对策略参考。

二、案情回顾：一张“借条”背后的工程款结算困局

（一）基本事实

2017年6月2日，日照市东港区石臼街道文化路社区居民委员会（以下简称“文化路居委”）与日照嘉联建业钢结构有限公司（以下简称“嘉联公司”）签订《文化路水悦城3#、12#楼外墙改造工程施工合同》，约定由嘉联公司承包水悦城3#、12#楼外墙改造工程，承包方式为包工包料、包工期，并明确约定嘉联公司不得将工程分包或转包。

合同履行过程中，嘉联公司将涉案工程的钢架玻璃幕墙安装劳务分包给刘贤（自然人，无施工资质）。刘贤组织工人施工，不仅提供劳务，还提供了吊篮等设备。2018年2月1日，嘉联公司项目现场负责人范*在刘贤提交的结算单上签字，载明：“水悦城12#楼外墙钢架由刘贤队制作安装。工程量待双方现场确认后再计算金额。”结算单显示安装完成520平方、钢架完成772平方，合计金额144140元，已付3万元，剩余114140元（另含脚手架费用4200元）。

2018年2月14日（农历腊月二十八），刘贤向嘉联公司追讨劳务费。嘉联公司法定代表人刘*宝向其出具借条一份，载明：“借款人刘*宝于2018年2月14日向出借人刘贤借款人民币壹拾万元整，用于付日照水悦城项目人工费。借款日期2018年2月14日到2018年3月24日归还。”刘宝在借款人处签名捺印，郭在共同借款人处签名捺印。同日，范向刘**贤转账5000元（范称系出具借条后给付）。

后嘉联公司未按约定支付款项，刘**贤诉至法院，请求判令：1. 嘉联公司支付劳务费10万元及利息；2. 刘宝、郭承担共同支付责任；3. 文化路居委在欠付嘉联公司工程款范围内承担支付责任；4. 诉讼费、律师费等由被告承担。

（二）各方主张

• 原告刘贤**：借条虽名为“借条”，实为工程款结算凭证，系嘉联公司的通用结算方式。刘宝系嘉联公司法定代表人，郭为共同债务人，文化路居委作为发包人应在欠付工程款范围内担责。
• 被告嘉联公司：未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。
• 被告刘宝、郭：借条系民间借贷关系，并非工程结算；即便与工程相关，也系个人行为，与公司无关；借款未实际交付，应属无效。
• 被告文化路居委：原告系劳务作业，不属于实际施工人；合同明确约定不得分包，居委不知情且已超付工程款；依据合同相对性，原告应向嘉联公司主张权利；即使担责，也应明确欠付金额。

（三）裁判结果（部分）

日照市东港区人民法院经审理判决：

1. 嘉联公司、郭*于判决生效之日起七日内支付刘贤工程款95000元**（扣除借条出具后支付的5000元）；
2. 嘉联公司、郭*支付相应利息（以95000元为基数，自2018年3月25日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，之后按LPR计算至清偿之日）；
3. 文化路居委应在欠付嘉联公司工程款范围内对上述工程款及利息承担清偿责任；
4. 驳回刘**贤对刘*宝的诉讼请求；
5. 驳回刘**贤其他诉讼请求。

三、裁判要旨深度解读：实际施工人突破合同相对性的司法认定

（一）“借条”的法律性质：名为借条，实为结算凭证

本案中，嘉联公司法定代表人刘宝向刘**贤出具“借条”的行为，引发了关于法律关系定性的争议。被告刘宝、郭*抗辩称双方系民间借贷关系，且借款未实际交付，应属无效。然而，法院综合以下事实认定该借条系工程款结算凭证：

1. 借条明确载明借款用途为“用于付日照水悦城项目人工费”，结合刘**贤系涉案项目实际施工人的身份，该借条与工程款支付具有直接关联。
2. 借条金额与结算单金额高度吻合。结算单显示剩余工程款114140元（含脚手架费用4200元），借条金额为10万元，系双方协商后对未付工程款的最终确认。
3. 案外人彭春利等实际施工人亦采用相同结算方式，即由刘宝、郭出具借条确认欠付工程款，证明这是嘉联公司的惯常做法，并非真实借贷。

法院认定，该“借条”视为嘉联公司对刘**贤已完成部分工程价款10万元的最终确认。这一认定具有重要的实务意义：在建设工程结算纠纷中，结算凭证的形式不拘一格，只要能够证明双方对欠付款项达成一致意思表示，即使名为“借条”“欠条”“承诺书”等，均可作为有效结算依据。

（二）实际施工人的认定：不限于“纯劳务”，关键看是否组织施工、投入设备

被告文化路居委抗辩称，刘贤施工内容为劳务作业，不属于《建工解释》第二十六条规定的实际施工人。但法院未采纳该观点，认定刘贤系实际施工人，理由如下：

1. 刘贤组织工人**对涉案项目进行作业，并非单纯受雇提供劳务。
2. 刘贤不仅提供劳务，还提供了吊篮等设备进行施工。法院认为，结合玻璃幕墙改造实际施工中必然使用相应设备的情况，可见刘贤系对分包项目进行实际施工作业。
3. 双方形成事实上的建设工程分包合同关系，虽然刘**贤无资质导致合同无效，但不影响实际施工人身份的认定。

实务启示：实际施工人的认定标准并非“是否提供劳务”这种单一维度，而是综合考察其是否组织施工、是否投入资金/设备/人员、是否独立核算、是否自担风险等因素。仅提供劳务的农民工不构成实际施工人，应通过劳动争议或劳务合同纠纷主张权利；而组织施工、投入设备、承担盈亏的班组长、分包人则可能被认定为实际施工人。

（三）突破合同相对性的核心：发包人仅在“欠付工程款范围内”担责

本案判决文化路居委在欠付嘉联公司工程款的范围内承担清偿责任，严格遵循了《建工解释》第二十六条的限定条件：

1. 责任主体：发包人（文化路居委）。
2. 责任范围：仅在欠付工程价款范围内承担责任。如果发包人已付清全部工程款，则无须担责；若欠付金额小于实际施工人债权，则仅在欠付额度内清偿。
3. 举证责任：本案中，文化路居委主张已经超付工程款（已付487923元，审定造价461975.4元），但法院未采纳，原因是其提交的证据不足以证实双方就嘉联公司已完成部分进行了双方认可的结算。换言之，发包人主张已付清或超付工程款，须提供与承包人共同确认的结算文件，单方委托审计的报告不足以对抗实际施工人的主张。
4. 关联案件遥相呼应：在另案（2020）鲁11民终815号彭春利诉嘉联公司等劳务合同纠纷一案中，日照市中级人民法院亦认定文化路居委应在欠付工程款范围内对实际施工人承担清偿责任，本案与该生效判决保持一致。

风险警示：发包人在工程款支付管理中，务必保留完整的付款凭证、结算文件，同时在与承包人解除合同时，及时进行双方认可的结算，否则未来可能面临多个实际施工人分别起诉、在欠付范围内重复担责的风险。

（四）法定代表人签字的效力：职务行为与个人行为的区分

原告要求法定代表人刘宝承担共同支付责任，但法院未予支持。理由为：刘宝系嘉联公司的法定代表人，其出具的借条应视为代表公司作出的职务行为，效力归属于公司，不构成个人债务。

而郭在借条“共同借款人”处签名，法院认定其系自愿加入债务，应承担共同支付责任。虽然郭辩称其仅为公司员工，但未提交证据予以证实，应承担举证不能的不利后果。

实务要点：

• 法定代表人或项目负责人在结算文件上签字，原则上认定为职务行为，除非有证据证明系个人债务或超越权限且相对人明知。
• 如希望个人承担连带责任，应明确其个人身份签字，并注明“自愿承担共同付款责任”等字样，以确保意思表示清晰。

四、法律法规与司法解释依据

| 法律文件 | 条文内容 | 适用要点 | |---------|---------|---------| | 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号） | 第二十六条 | 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，法院应予受理；实际施工人以发包人为被告主张权利的，法院可追加转包人或违法分包人为当事人；发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任 | | 《中华人民共和国合同法》 | 第六十条、第六十二条、第一百零七条、第一百零九条 | 全面履行合同义务、违约责任承担、继续履行等 | | 《中华人民共和国民事诉讼法》 | 第一百四十四条 | 被告经传票传唤无正当理由拒不到庭，可缺席判决 |

注：2021年1月1日《民法典》施行后，原《合同法》相应条款由《民法典》合同编替代，但《建工解释一》依然延续了实际施工人突破合同相对性的规定，其中第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条文系原第二十六条的继承与发展。

五、当事人关注痛点深度剖析与实务建议

（一）实际施工人：如何有效突破合同相对性实现债权？

痛点一：没有书面合同怎么证明施工关系？

本案中，刘**贤与嘉联公司未签订书面分包合同，法院依据结算单、借条、银行转账记录、证人证言等证据链综合认定事实。实务建议：

1. 施工过程中留存签证单、工程量确认单、工地出入证、工作照片、微信聊天记录等证据。
2. 定期与发包方或总包方进行阶段性对账，保留双方签字或盖章的书面文件。
3. 付款记录务必保留银行转账凭证，并注明款项用途。

痛点二：结算依据是“借条”能否得到法院支持？

可以。本案核心裁判规则之一是结算凭证以借条形式出具不影响其结算效力。但需要注意：

• 借条应载明款项对应项目、工程内容及款项性质；
• 出借人/收款人应保存好对应的结算单、工作量记录；
• 若借条金额与初步结算金额存在差异，应作出合理解释（如扣除已付款项、让步减免等）。

痛点三：如何向发包人主张权利？举证重点是什么？

根据司法实践，实际施工人向发包人主张权利需证明：

1. 实际施工人身份：组织施工、投入设备、自担风险的证据；
2. 转包/违法分包关系存在：与转包人或违法分包人之间的合同、结算文件等；
3. 发包人欠付工程款：这一要件的举证责任实践中有争议，但发包人可以举证证明已付清或超付。实际施工人可申请法院调取发包人与总包人之间的结算资料，或在诉讼中要求发包人提供付款凭证。

痛点四：诉讼时效与利息如何主张？

• 建设工程价款优先受偿权的行使期限为18个月（以实际竣工日或约定竣工日起算）；
• 普通诉讼时效为3年，自权利人知道或应当知道权利受损之日起算；
• 利息主张须有合同约定或法定依据。本案中法院支持自约定付款期限届满次日起，按中国人民银行同期贷款利率/LPR计算利息。

（二）发包人：如何防范“超付”且仍需担责的风险？

痛点一：分包未经发包人同意，是否属于无效？

法律层面，违法分包合同无效，但合同无效不等于实际施工人丧失工程款请求权。发包人是否担责，核心在于是否欠付工程款。即便合同明确约定不得分包，也不免除发包人在欠付范围内对实际施工人的付款责任。

风险警示：发包人应强化对总包人分包行为的监督，但更关键的是工程款支付管理：

• 与总包人及时办理结算确认，形成双方签章认可的结算文件；
• 付款一律通过银行转账，注明款项对应工程部位或节点；
• 发生纠纷时，积极应诉并提交完整证据证明已付清/超付。

痛点二：解除合同时如何避免被多个实际施工人“围攻”？

本案中，文化路居委虽然与嘉联公司解除了合同，但未就已完成工程部分进行双方结算，导致其在多起诉讼（彭春利案、刘**贤案）中均被判决在欠付范围内担责。建议发包人：

1. 解除合同时，立即组织已完工程量确认，与承包人形成书面结算纪要；
2. 委托第三方造价审计，并要求承包人确认审计结果；
3. 如有争议，可申请司法鉴定固定造价，避免“口头解除、糊涂账”的被动局面。

（三）转包人/违法分包人：如何降低自身责任？

1. 选择有资质的分包单位，避免违法分包导致合同无效；
2. 及时与分包人/实际施工人结算，避免拖延导致利息扩大；
3. 法定代表人或管理人员向实际施工人出具欠条/借条时，应以公司名义出具，并加盖公章，避免个人连带责任；
4. 确需个人担保的，应明确担保范围和期限。

六、突破合同相对性的司法实践新趋势

（一）“多层转包”情形下的发包人责任

最高人民法院在司法实践中进一步明确，《建工解释一》第四十三条规定的“实际施工人”不包含借用资质及多层转包中的实际施工人，但各省高院裁判口径存在差异。原则上，实际施工人只能向与其有直接合同关系的转包人/违法分包人主张权利，再向发包人主张欠付范围内责任，不宜无限扩大发包人责任。

（二）“发包人”范围的界定

此处的“发包人”指建设工程的建设单位（业主），不包括总承包人。如果实际施工人系从总承包人处分包工程，则总承包人系其合同相对方，发包人仅指建设单位。对于政府投资工程、房地产开发项目，发包人的责任认定更加严格，法院通常会审查发包人是否已向总承包人支付全部工程款、是否存在恶意串通等情形。

（三）工程质量不合格能否拒绝付款？

《民法典》第七百九十三条及《建工解释一》规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，实际施工人可参照合同关于工程价款的约定主张折价补偿；验收不合格的，可要求修复后主张权利，修复后仍不合格则无权主张。实际施工人在主张工程款的同时，应关注自身施工质量，避免因质量问题被反索赔。

七、结语：合同相对性的“破”与“立”

本案是日照地区建设工程价款结算纠纷中实际施工人突破合同相对性、成功向发包人主张权利的典型案例，其裁判逻辑清晰、法律适用准确，充分体现了司法对实际施工人权益的倾斜保护，也为同类案件提供了重要参考。

对于实际施工人，应强化证据意识、规范施工管理、及时结算对账，善于运用法律武器突破合同相对性实现债权；对于发包人，务必加强工程款支付管理、规范合同解除流程、留存全套结算文件，防范“超付也要担责”的被动局面；对于总包单位和分包单位，应合法合规经营，避免因违法分包导致合同无效、责任扩大。

合同法谚有云：“合同是当事人之间的法律。”但在建设工程这个纷繁复杂的领域，法律为真正的付出者留下一扇希望之窗——实际施工人突破合同相对性，不是打破契约的信任，而是守护公平的最后防线。

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王名成，山东知律律师事务所。

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附：建设工程价款结算纠纷与突破合同相对性常见咨询问答（30组）

1. 问：我是日照市东港区的一个小包工头，从一家钢结构公司分包了外墙幕墙工程，没签书面合同，公司欠我10万元工程款，能起诉吗？

答：可以起诉。虽然没有书面合同，但你可以通过结算单、现场签证、银行转账记录、微信聊天记录等证据证明双方存在事实上的建设工程分包合同关系。实际施工人身份不要求必须有书面合同，法院会综合审查施工事实。

2. 问：实际施工人突破合同相对性是什么意思？法律依据是什么？

答：突破合同相对性是指实际施工人虽然不是建设工程合同的直接签约方，但在转包人、违法分包人怠于主张权利时，可以直接起诉发包人，要求发包人在欠付工程款范围内承担责任。核心法律依据为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条。

3. 问：我是日照经济技术开发区的，在工地干活的农民工，老板拖欠工资，我能算实际施工人向发包人要钱吗？

答：如果仅仅是提供劳务、按日或按量领取工资的农民工，一般不被认定为实际施工人，应当通过劳动监察投诉或劳动争议仲裁解决。但如果组织工人施工、提供设备、自担风险，则可能被认定为实际施工人，可以突破合同相对性向发包人主张权利。

4. 问：发包人已经把工程款全部付给总包方了，实际施工人还能向发包人主张工程款吗？

答：不能。根据司法解释规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。如果发包人已付清全部工程款且能提供充分证据（如付款凭证、结算文件），则无须再承担责任。因此，发包人务必保留完整的付款证据。

5. 问：在日照中院打这类官司，实际施工人需要准备哪些核心证据？

答：核心证据包括：①证明实际施工人身份的证据（施工合同/分包协议/签证单）；②证明工程量和价款的证据（结算单、对账单、借条/欠条）；③证明付款情况的证据（银行流水）；④证人证言（项目负责人、工友等）。本案中，刘**贤正是通过结算单+借条+转账记录+证人证言形成完整证据链赢得诉讼。

6. 问：总包方的法定代表人给我打了借条，说是欠我的工程款，这个借条有效吗？

答：有效。借条虽然是民间借贷的形式，但如果借条载明款项用途为支付工程款/人工费，且结合结算单等证据能证明系工程款结算凭证，法院一般认定为工程款欠付凭证。但需要注意，法定代表人的行为一般认定为职务行为，效力归属于公司，个人不承担连带责任。本案中，刘*宝作为法定代表人出具借条，法院认定系公司行为，个人不担责。

7. 问：我在岚山区承包了一个钢结构安装工程，总包方破产了，还能找开发商（发包人）要钱吗？

答：可以。总包方破产恰恰说明了突破合同相对性的重要性。如果开发商（发包人）尚欠付总包方工程款，你可以起诉发包人，要求其在欠付范围内直接向你支付。建议尽快起诉并申请财产保全，冻结应付工程款。

8. 问：发包人与总包方已经解除了施工合同，实际施工人还能主张权利吗？

答：能。合同解除不影响实际施工人就已经完成部分主张工程款的权利。但发包人应在欠付工程款范围内担责，如果双方已经结算确认发包人无欠付，则实际施工人不能向发包人主张。本案中，文化路居委虽然解除了合同，但因未与嘉联公司双方结算，仍被判决在欠付范围内担责。

9. 问：我没有施工资质，分包合同是不是无效？无效了还能要工程款吗？

答：没有资质的自然人签订的施工合同因违反法律强制性规定而无效。但合同无效不影响实际施工人请求支付工程款的权利，只要工程验收合格或发包人已实际使用，法院会参照合同约定折价补偿。本案刘**贤也是无资质自然人，法院仍支持其工程款请求权。

10. 问：莒县的法院会不会支持实际施工人起诉发包人？

答：会。莒县人民法院作为日照市辖区基层法院，审判实践中严格适用最高法院司法解释及相关规定。实际施工人起诉发包人要求其承担欠付工程款范围内的清偿责任，只要证据充分、符合法定要件，法院会依法支持。

11. 问：发包人主张已经超付工程款，但总包方不认可，这种情况法院怎么认定？

答：法院会要求发包人提供双方均认可的结算文件或者生效法律文书确认欠付金额。 单方委托的审计报告、单方制作的会计凭证，在总包方不认可的情况下，不能证明已付清或超付。 本案中文化路居委即是因此举证失败。

12. 问：实际施工人起诉发包人时，需要把总包人列为被告吗？

答：实际施工人可以只起诉发包人，法院受理后会依法追加转包人或者违法分包人为案件当事人。司法实践中，律师建议将总包人（转包人/违法分包人）与发包人一并列为被告，有利于查明案件事实、避免程序反复。

13. 问：工程款利息从什么时间起算？利率如何确定？

答：有约定的从约定。没有约定的，一般自起诉之日主张，或者自工程交付/结算之日起算。利率方面，2019年8月20日前按中国人民银行同期贷款利率，之后按全国银行间同业拆借中心公布的LPR计算。本案中，借条明确约定2018年3月24日还款，利息自2018年3月25日起算。

14. 问：我在日照市东港区法院起诉，异地工程（比如在青岛）的纠纷是否必须去当地法院？

答：建设工程施工合同纠纷属于专属管辖，由工程所在地人民法院管辖。日照市东港区法院仅管辖工程所在地为东港区的建设工程案件。如果工程在青岛，需向青岛相应法院起诉。

15. 问：挂靠资质施工的人算不算实际施工人，能不能突破合同相对性向发包人主张权利？

答：挂靠（借用资质）情形下，挂靠人与被挂靠企业之间是借用资质关系。司法实践存在争议。最高法院认为，借用资质情况下的实际施工人原则上不能适用突破合同相对性的规定，但各省高院有不同口径。建议挂靠人尽量收集发包人知晓并认可的书面证据，以争取有利裁判。

16. 问：发包人欠付的工程款尚不确定，还在审计中，法院会不会等审计结果再判决？

答：如果发包人主张欠付金额不确定，法院可能中止审理等待审计/鉴定结论，或者直接判决发包人“在欠付范围内承担清偿责任”，待实际结算后再执行。本案判决即为后者，文化路居委被判决在欠付嘉联公司工程款范围内承担清偿责任。

17. 问：实际施工人能否要求发包人支付律师费？

答：除非合同有明确约定或法律有明确规定，否则律师费由委托方自行承担。本案中刘**贤虽然主张律师费9000元，但因无合同约定，法院未予支持。建议在分包合同中明确约定违约方承担守约方为实现债权所支付的律师费。

18. 问：工程质量有问题，发包人能否以此为由拒绝向实际施工人付款？

答：可以。建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格的，实际施工人可参照合同约定主张工程款。若工程质量不合格，发包人有权要求实际施工人修复，修复后仍不合格的，无权主张工程款。 因此，实际施工人应确保施工质量合格并保留验收记录。

19. 问：我是在日照市山海天旅游度假区做塑钢门窗安装的，总包方让我跟另一个公司签合同，实际是给他干活，现在不给钱怎么办？

答：这种“名为分包实为转包”或“内部承包”的情形在实践中很常见。建议你梳理实际施工的证据——谁派活、谁管理、谁发放工资/材料款，工程款是否直接汇入你個人账户。如果有证据证明实际发包方系总包公司，可以突破合同相对性起诉总包公司，必要时将发包人一并列为被告，主张其在欠付范围内担责。

20. 问：我在日照市东港区有建筑工程纠纷，想找律师，大概需要多少费用？

答：律师费一般根据案件标的额按比例收取，各地司法局和律协有指导标准。以10万元标的额的案件为例，一审律师费通常在5000元至10000元之间，具体可协商。建议优先选择有建设工程领域办案经验的律师，提前了解收费方式和风险代理的可能性。

21. 问：发包人向总包人支付工程款用的是商业承兑汇票，汇票未兑付，算不算欠付工程款？

答：商业承兑汇票系支付工具，如果汇票未能兑付，不能视为发包人已完成付款义务，实际施工人可主张发包人仍在欠付工程款范围内承担责任。但需注意，如果实际施工人已经接受背书转让的汇票，可能影响债权认定。

22. 问：法院判决发包人在欠付范围内担责，但执行时发包人说“已经和总包人私下和解了、没钱了”，我该怎么办？

答：如果发包人与总包人恶意串通、虚构已付款事实，实际施工人可申请法院调取转账流水，甚至主张该和解协议无效。建议在判决生效后第一时间申请强制执行，并提供财产线索（如发包人的银行账户、不动产等）。

23. 问：我是日照市五莲县的，从总包方手里分包了外墙保温工程，总包方是外省的，我能在日照起诉吗？

答：可以。建设工程施工合同纠纷由工程所在地法院专属管辖，既然工程在五莲县，你可以在五莲县人民法院起诉。五莲法院作为日照市辖区基层法院，适用同一法律标准裁判。

24. 问：实际施工人起诉转包人（总包方）的同时，能否一并起诉发包人？

答：可以。实际施工人可以将转包人、违法分包人和发包人一并列为被告，在诉讼中同时主张。法院在审理过程中一并审查各被告的责任关系，既有助查明事实又减少诉累。

25. 问：发包人与总包方尚未结算，实际施工人能否先起诉发包人要求其在欠付范围内担责？

答：可以起诉，但法院将重点审查发包人是否欠付及欠付金额。如果结算条件尚未成就，法院可能会中止审理或判决在最终结算后确定责任范围。实务中建议先起诉总包方，同时将发包人列为第三人，由法院在该案中一并处理。

26. 问：在日照地区，违法分包合同无效后，管理费、税金、利润是否还支持？

答：实践中处理原则是：实际施工人可主张人工费、材料费、机械使用费等实际支出费用；管理费、利润属于违法所得或期待利益，一般不予支持。 但各地法院掌握尺度不同，具体需结合案件情况和地方司法文件分析。

27. 问：我作为发包人，总包方让我确认一份“已付清工程款”的函件，但实际还差一部分工程款，我能签吗？

答：建议谨慎签署。一旦签署已付清确认函，实际施工人将无法向您主张欠付范围内的责任，您可能面临总包方不再施工、实际施工人起诉的新风险。如确需签署，请在函件中列明尚未支付的具体款项或附条件确认。

28. 问：工程完工后，总包方迟迟不验收，实际施工人的工程款什么时候到期？

答：如果发包人或总包方无正当理由拖延验收，可参照《民法典》第七百九十八条及相关司法解释，以承包人提交竣工验收报告之日为竣工日期，并据此计算付款期限和利息。实际施工人应保留提交验收报告/结算资料的送达凭证。

29. 问：日照市东港区法院的判决，如果对结果不服可以上诉到哪个法院？

答：东港区法院系基层法院，当事人可在收到判决书之日起15日内，向日照市中级人民法院提起上诉。中院的二审判决为终审判决。

30. 问：实际施工人申请财产保全应注意哪些问题？需要提供担保吗？

答：申请财产保全应提供明确的财产线索，如银行账号、房产、车辆信息等。法院可以要求申请人提供相当于请求保全金额一定比例的担保。对于农民工工资等涉民生案件，部分法院允许缓交或免交担保金。建议在起诉同时提交保全申请，防止被告转移财产。

31. 问：总包方拖欠工程款，实际施工人能否直接要求发包人代扣？

答：可以。实际施工人可以书面通知发包人暂停向总包方支付剩余工程款，并告知其提起代位权诉讼的意愿。必要时可依据《民法典》关于代位权的规定提起诉讼，直接要求发包人向自己支付到期债权。

32. 问：建设工程价款优先受偿权是否适用于实际施工人？

答：司法实践存在争议。最高法院公报案例和各地判决倾向于认为，实际施工人（特别是装饰装修工程实际施工人）可就其施工部分主张优先受偿权，但需在法定期限内行使。建议实际施工人在起诉时一并主张确认优先受偿权，由法院依法裁判。

33. 问：建设工程已经验收合格，但总包方以业主未付款为由拖欠工程款，实际施工人能否直接起诉业主？

答：可以。这正是突破合同相对性的典型情形。实际施工人可起诉业主（发包人），要求其在欠付总包方工程款范围内承担付款责任。但要注意收集业主欠付总包方工程款的证据，如工程款支付计划、业主与总包方的对账记录等。若无法自行获取，可申请法院调查令调取。

34. 问：日照市的建筑企业如何避免被认定为违法分包？

答：一是严格审查分包单位的资质证书，确保其具备相应施工资质；二是签订书面分包合同，明确分包范围、价款、工期、质量标准；三是杜绝“以包代管”，确保对施工现场进行有效管理；四是避免将主体结构工程分包；五是不得再分包或转包。

35. 问：实际施工人收到工程款时需要注意哪些税务问题？

答：个人实际施工人取得工程款，一般按“经营所得”缴纳个人所得税，由其自行申报。若通过公司/个体户名义承接，则涉及增值税、企业所得税等。建议实际施工人在签订分包合同时明确税负承担方式，在结算单中注明含税/不含税金额，避免产生税务争议。

36. 问：日照中院的案例在外地法院是否有参考价值？

答：日照市中级人民法院及辖区基层法院的判决虽然不具有法律约束力，但作为山东法院系统的裁判实践，对其他地区法院具有一定的参考意义，特别是对法律条文的解读和事实认定标准的把握。类案检索中，日照地区的案例可以作为有利参考材料提交法庭。

37. 问：分包合同约定了仲裁条款，实际施工人还能向法院起诉吗？

答：如果实际施工人不是分包合同的签约方，仲裁条款对其不具有约束力，实际施工人可以向法院起诉。如果实际施工人自己签署了包含仲裁条款的合同，则需按约定申请仲裁，不能向法院起诉。

38. 问：以房抵工程款协议签订后，实际施工人还能否主张现金支付？

答：以房抵工程款属于债务履行方式变更，若房屋已实际交付或办理过户，实际施工人不能再主张现金支付。若以房抵债协议尚未履行或履行不能，实际施工人可解除协议，恢复主张原工程款债权。

39. 问：发包人能否以总包方存在工期延误违约金主张抵销欠付工程款？

答：发包人在诉讼中可主张抵销，但需提供充分证据证明工期延误的事实及违约金计算依据。如果双方未办理竣工延期确认手续，法院一般难以支持。建议发包人在工期延误发生时及时固定证据、发出书面索赔函。

40. 问：实际施工人起诉时，需要明确的诉讼请求包括哪些？

答：建议至少包括：①支付工程款本金及利息；②确认实际施工人身份；③确认发包人在欠付工程款范围内承担清偿责任；④诉讼费、保全费由被告承担；⑤如有合同约定可主张律师费、违约金。诉讼请求的明确化和精细化有助于一次性解决纠纷。

41. 问：工程签证单上只有项目部人员签字，没有公司盖章，有效吗？

答：如果签字人员系项目负责人、现场代表或监理工程师，且签字行为发生在正常施工管理中，法院通常认定构成表见代理，对公司具有约束力。但若签字人员仅为普通技术人员且无授权，对方可抗辩不认可。建议在施工合同中明确现场签证人员的授权范围和签字样本。

42. 问：我是日照市东港区某社区的，社区作为发包人建设工程项目，如何避免被实际施工人起诉追款？

答：社区居委会作为发包人，在工程管理中应做到：①严格审核承包方资质，杜绝违法分包；②在合同中明确禁止转包、违法分包，并约定违约金；③按合同约定及时支付工程款，保留转账凭证；④如与承包方解除合同，务必进行已完工工程量书面结算；⑤一旦收到法院传票或律师函，及时委托专业律师应对。本案文化路居委的教训表明：付款超付≠高枕无忧，未经双方确认的结算无法对抗实际施工人。

43. 问：实际施工人能否在工程未竣工验收的情况下主张工程款？

答：可以。如果工程已经由发包人使用，视为工程已竣工验收。即使未验收，实际施工人可对其已完成部分主张工程款，但工程存在质量问题的，发包人可要求减少价款或赔偿损失。

44. 问：在日照市东港区法院打完一审官司，申请强制执行需要哪些材料？

答：需要提交：①生效判决书（或调解书）原件及复印件；②申请执行书（写明执行标的、被执行人财产线索）；③申请执行人身份证明；④执行依据送达回证/生效证明。如果被执行人系法人，还需提供工商登记信息。建议在判决生效后、履行期限届满后及时申请执行，避免被申请人转移财产。

45. 问：实际施工人发现发包人可能转移财产，除申请保全外还可以采取什么措施？

答：可以申请法院查询、查封、冻结发包人的财产，包括银行存款、土地使用权、在建工程、到期债权等。如发现发包人有低价转让财产、放弃债权等行为，可依法申请撤销权之诉。建议委托律师尽快启动财产调查程序，做到“诉前保全、快速执行”。

46. 问：总包方与发包人签订的是固定总价合同，实际施工人能否要求增加工程款？

答：如果施工过程中发生了设计变更、工程量增加、材料价格大幅上涨等情形，且该类变更经发包人/总包方指令或同意，实际施工人可以主张增加价款。但须有书面变更指令、现场签证等证据。如果没有签证，可申请司法鉴定，必要时结合不利后果分配原则。

47. 问：农民工班组组长应该以“实际施工人”还是“劳务合同纠纷”起诉更有利？

答：如果班组组长只是组织劳务作业、按人头赚取管理费或差价，并无实质投入设备/材料，一般按劳务合同纠纷处理，适用简易程序；如果实质性承包了工程（包工包料）、自担盈亏，则按建设工程分包合同纠纷，作为实际施工人主张权利，并可突破合同相对性起诉发包人。证据是分类的关键，建议律师评估后再定诉讼策略。

48. 问：日照市东港区法院判决后，对方不给钱，我可以申请把发包人和总包人一起列为被执行人吗？

答：判决书仅对判项确定的义务人产生强制执行效力。如果判决仅确定总包方付款、发包人在欠付范围内担责，执行时应严格限定判决范围。如果总包方无财产可供执行，且判决已确定发包人担责，可依法申请追加发包人为被执行人。

49. 问：没有竣工验收就使用工程，发包人是否视为验收合格？

答：根据《民法典》及相关司法解释，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，发包人又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，法院一般不予支持。实际施工人应保留工程移交记录、交付使用的证据，以证明竣工和付款条件已经成就。

50. 问：日照市的实际情况，实际施工人起诉发包人，胜诉率高吗？

答：从日照市中级人民法院及辖区法院近年来的裁判实践看，只要实际施工人能够提供充分的施工证据、证明发包人存在欠付工程款，法院普遍依法支持其诉讼请求。日照市东港区人民法院（2020）鲁1102民初2115号案即为典型。但胜诉高低的根本取决于证据是否充分、法律关系是否清晰，因此专业律师的提前介入和证据指导至关重要。