南京试用买卖风险承担争议：合同成立与交付的法律边界_法律知识

导语
试用买卖在日常生活中屡见不鲜，从大型设备试用、软件体验，到家电“先用后付”，买受人在“试用期”内享有的反悔权看似简单，但一旦标的物在试用期内毁损、灭失，风险由谁承担？合同是否成立？交付与风险转移之间的关系如何认定？本文结合一则典型判例展开，带您穿透试用买卖的法律迷局。

一、案情引入：一份试用买卖合同引发的风险之争

某甲公司与某乙公司签订《试用买卖合同》，约定某乙公司向某甲公司交付某型号智能仓储设备一台，试用期15日。设备运抵甲公司次日，因厂房突发雷击引发火灾，设备完全烧毁。双方就损失承担各执一词：

甲公司认为：试用期内我尚未表示“同意购买”，买卖合同并未成立，风险应由出卖人乙*公司自担；
乙*公司认为：设备已交付，风险自交付时已转移至买受人，且甲公司对保管不当存在过错，应赔偿全部损失。

双方协商无果，诉至法院。法院经审理认为：试用买卖虽以买受人同意为合同成立条件，但标的物已经实际交付并处于买受人控制之下，买受人对标的物负有保管义务，风险自交付后转移；本案甲公司未能证明设备毁损系乙*公司原因所致，应对设备损失承担主要责任。

二、法律焦点：试用买卖中合同成立与风险转移的关系

1. 试用买卖的合同成立规则：以“同意购买”为标志

根据《民法典》第638条：

“试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。试用期限届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。”

核心含义：试用买卖中，合同并非在交付标的物时即告成立，而是以买受人“同意购买”为生效节点。若买受人在试用期内明确拒绝，买卖合同不成立，出卖人应返还相应价款；若沉默不表态超过试用期，法律推定为“同意购买”，合同在试用期满之日成立。

2. 风险转移的一般规则：以“交付”为准

《民法典》第604条确立了一项通用规则：

“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”

换言之，风险转移的时点原则上是“交付”，而不是“合同成立”。这一规则在普通买卖中毫无争议——一手交钱、一手交货，风险随交付走。但在试用买卖中，交付与合同成立之间存在时间差，即“先交付、后成立”，此时风险应如何判断？

3. 试用买卖中的“交付”与“合同成立”的错位：两个维度的碰撞

| 维度 | 普通买卖 | 试用买卖 | |------|----------|----------| | 合同成立时点 | 合意+交付（原则上同时） | 买受人表示同意购买（或试用期届满沉默视为同意） | | 交付时点 | 与成立基本同步 | 成立之前即先行交付 | | 风险转移时点 | 交付即转移 | 是否存在“交付即转移”存在争议 |

这里的关键争议点在于：风险转移是否必须依附于“合同成立”？
一种观点认为，风险负担是合同履行的延伸，合同未成立则无“给付风险”与“对待给付风险”可言，因此应等合同成立后再谈风险。
另一种观点认为，风险转移以“交付”为分水岭，合同成立与否不影响交付本身所对应的风险归属，买受人实际占有标的物即应承担风险，否则会出现“免费占有＋无风险”的道德风险。

司法实践更倾向于第二种观点。 理由在于：

交付之后，买受人对标的物形成了事实上的控制力，抗拒第三人侵害和意外事件的能力远优于出卖人；
买受人是试用行为的直接受益方，若风险仍归出卖人，容易诱发买受人不珍惜、不保护标的物的逆向选择；
从平衡双方利益出发，要求买受人承担风险更符合公平原则，且买受人可通过试用期缩短、购买保险等方式自我救济。

但需要注意的是，风险由买受人承担，并不等于出卖人对质量瑕疵免责。如果标的物毁损系因产品自身缺陷所致，买受人仍可基于质量瑕疵主张权利，这与风险负担是两个层面。

三、结合本案的裁判路径与法理剖析

本案中，法院没有拘泥于“合同是否成立”的表象，而是从交付、控制、保管义务等实际要素切入，具体逻辑如下：

确认交付已完成
设备已运抵甲公司仓库并完成签收，甲公司对设备形成排他性控制。交付环节无瑕疵，签收单、送货单均可佐证。
确认合同成立不决定风险归属
《民法典》第604条位于“合同履行”章，并未设置“以合同成立为前提”的限定；结合第638条的立法目的，交付先行与合同成立错位的现象恰是试用买卖的制度特征，不能因成立滞后而反向否定交付的法律效果。
确认买受人的保管义务与风险保护能力
甲公司作为试用人，有义务对设备进行合理使用和妥善保管。雷击虽属不可抗力范畴，但在设备已处于甲公司控制之下时，甲公司负有投保、防雷等预防措施的义务，其未能证明已尽合理防护，应承担相应风险。
结论：甲公司不能以“合同未成立”对抗风险转移，应赔偿乙*公司设备损失。

四、当事人痛点的细节呈现：这类案件的坑，你需要一一避开

痛点1：试用期内的“沉默”风险

很多买受人以为“不表态就没事”，错！试用期届满不明确表示拒绝，法律上视为同意购买。哪怕合同未盖章，你也要付钱。
细节关键词：试用期截止日、书面拒绝、微信留痕、邮件通知、快递退换、签收回执。

痛点2：“交付”不等于“试用满意”

交付后，合同虽然尚未正式成立，但风险已在交付时点上划转。即使你对设备不满意打算退回，只要设备在退回前意外损毁，你依然可能承担全责。
细节关键词：交付签收单、送货单、设备状态确认书、封存视频、拍照留证、退回前检验报告。

痛点3：合同条款对“风险承担”的白纸黑字约定

法律允许当事人对风险转移另行约定。很多企业忽略这一点，直接导致争议无据。
细节关键词：风险转移条款、交付后保管义务、保险购买义务、不可抗力例外、损失分担比例、试用期延长机制。

痛点4：证据缺失导致败诉

本案中，甲公司无法证明雷击损失系乙公司原因所致，也无法证明自身防护到位。很多当事人败诉并非实体法律适用错误，而是举证不能。
细节关键词：气象证明、消防鉴定、报警记录、现场照片、设备毁损前后对比、保险理赔材料、第三方检测报告。

痛点5：混淆“试用买卖”与“附条件买卖”

有些协议名为“试用”，实为“附条件的买卖”（如“试用满意后付款”），法律性质不同，风险转移规则也有差异。
细节关键词：合同名称、真实意思表示、试用期长短、是否已支付部分价款、是否实质投入使用、能否无因退货。

痛点6：管辖与诉讼时效的“暗礁”

试用买卖纠纷往往涉及异地诉讼，管辖地、起诉时效容易被忽视。
细节关键词：合同履行地、被告住所地、收货地法院、诉讼时效三年、中断证据、管辖权异议、仲裁条款。

五、实务操作建议：企业如何避免“试用变黑洞”

（一）对买受人（试用人）的建议

缩短试用期，避免长时间占有标的物导致风险敞口扩大；
对标的物投保，尤其是高价值设备，火灾、雷击、水淹等附加险值得购买；
试用期内建立台账，记录使用情况、维护情况、异常状况；
拒买时务必明确表态，不要拖延、不要沉默，书面通知（微信、邮件、函件）均有效，保留送达凭证；
交付时对标的物状态进行视频+录像“双留痕”，并签署状况确认书，避免后端责任模糊。

（二）对出卖人（提供试用方）的建议

在合同中单独设置“风险转移条款” ，明确交付后风险即转移，并提示买受人确认；
交付时要求对方签收《标的物状态及风险转移确认书》 ；
保存交付凭证、物流信息、签收记录，以防买受人事后否认；
在合同中约定试用期间买受人的保管义务、保险义务、通知义务；
若标的物价值较高，建议收取“试用保证金” ，以对冲风险。

六、类案裁判趋势：法院更看重“控制力”而非“合同成立”

从近年来各地法院相关判决来看，审判实践的共识正在形成：

交付是风险转移的基准点，合同成立不再是必要条件；
买受人是否对标的物形成实际控制、是否具备保管能力、是否因试用行为受益，是裁判核心考量；
若买受人恶意拖延、拒绝表态，则可能被直接认定“视为购买”，合同成立并回溯至交付时点；
不可抗力并不当然免除买受人的风险责任，除非买受人能证明损害发生在交付之前，或系出卖人过错所致。

这一裁判逻辑强化了“占有即责任”的法理基础，有助于遏制试用制度被滥用。

结语

试用买卖当中，合同成立与风险转移并非“同一节奏”的两个动作。交付先行、成立在后的制度设计决定了风险随交付转移是更有效率、更符合公平原则的规则。无论是企业采购还是个人消费，切忌以为“没付钱、没点头”就等于“没责任”。签订试用买卖合同时，合同条款、交付确认、证据固定、投保安排缺一不可。

汤井保，江苏华域融和律师事务所。

附：试用买卖风险转移高频问答（含实务操作场景）

问：试用期内设备被小偷盗走，损失由谁承担？
答：通常情况下，标的物交付后买受人对其处于实际控制状态，负有妥善保管义务。若被盗系买受人保管不当所致，风险由买受人承担。例如南京市鼓楼区某设备试用纠纷中，买受人将设备存放于无人看管仓库导致失窃，法院认定其承担损失。

问：试用期满我没有表示，后设备损坏，我需要赔吗？
答：试用期届满未作表示的，视为购买，合同成立。此后设备损坏的风险由买受人承担。若使用期间已损坏，则需要结合损坏原因判断，一般仍由买受人负责，除非能证明系标的物固有瑕疵所致。

问：试用买卖中，买受人拒绝购买后标的物才毁损，风险谁承担？
答：若拒绝购买前标的物已交付给买受人，且毁损发生在拒绝通知到达出卖人之前，原则上风险由买受人承担。拒绝购买行为本身并不追溯性地否定交付已产生的风险转移效果。

问：试用期内因雷击导致设备损坏，出卖人要求赔偿合理吗？
答：合理。雷击属于不可抗力，但不可抗力并不当然免除买受人的保管责任。设备在买受人控制之下，买受人未采取合理防护、未投保的，风险由买受人承担。南京江宁区法院曾有类似判决，买受人被判全赔。

问：交付时如何确认风险转移？
答：最稳妥的方式是在交付当场与出卖人共同签署《标的物状态及风险转移确认书》，拍照、录像记录设备外观和功能状态，写明“标的物已交付，风险已转移至买受人”，并由双方签字盖章。

问：试用买卖中，买受人的“同意购买”可以用行为表示吗？
答：可以。买受人如实际投入使用、对外展示、转售、出租，或以书面形式告知出售人愿意购买的，均视为同意购买，合同自该行为作出之日起成立。

问：试用期内买受人要求延长试用期，出卖人不同意怎么办？
答：试用期属于双方约定内容，出卖人有权拒绝。若买受人到期未表示拒绝或未返还标的物，则视为购买，不再享有“延长”的便利。建议买受人如需延长，务必提前书面沟通并取得书面同意。

问：出卖人在试用期内可以随时要求返还标的物吗？
答：不可以，除非有法定理由或约定事由（如买受人滥用、恶意毁损等）。试用期是买受人的合法权利期间，出卖人不得随意收回。

问：买受人试用后不满意，但拒绝支付退货运费，谁承担？
答：若合同中未明确约定，退货运费一般由买受人承担，因为试用不成功导致退货系买受人选择所致。建议合同中对退货运费、包装费、拆卸费作出明确约定。

问：试用过程中标的物正常损耗，出卖人能否要求赔偿？
答：正常使用产生的合理损耗，属于试用的固有代价，出卖人不得要求赔偿。但超出正常使用范围的损坏，或者买受人使用方式错误导致毁损，出卖人有权主张赔偿。

问：南京市玄武区某公司试用一台打印设备，结果试用期内设备冒烟烧毁，责任如何划分？
答：关键看烧毁原因。若系设备本身质量问题或出厂缺陷，出卖人应担责；若因买受人电压不稳、操作不当引发，买受人担责。鉴定报告和现场证据是核心，建议第一时间封存设备并委托第三方检测。

问：试用买卖合同中约定“试用期内风险由出卖人承担”，有效吗？
答：有效。民法典允许当事人对风险转移另行约定。该约定优先于法定规则适用，但该条款应写在合同中并经买受人签章确认，否则效力可能存疑。

问：试用期的起算点如何确定？
答：通常以标的物实际交付之日为准。若双方另有约定（如签订合同之日起算），以约定为准。建议合同明确写明“试用期自收货之日起算”，避免“合同签订日”与“收货日”不一致引发的争议。

问：买受人在试用期内将设备转交给第三方使用，第三方损坏设备，谁承担赔偿责任？
答：买受人作为试用人先行向出卖人承责，再依据其与第三方的合同追偿。买受人对标的物在试用期内的安全完整负有最终责任，转交行为属于其风险自担行为。

问：若合同因“买受人拒绝购买”而未成立，但标的物已因买受人保管不善损坏，出卖人怎么办？
答：出卖人可基于侵权责任或缔约过失责任向买受人主张赔偿，虽买卖合同不成立，但买受人占有、保管不当造成他人财产损失，仍应承担损害赔偿责任。

问：试用买卖纠纷的管辖法院如何确定？
答：有约定管辖从约定；无约定的，可由被告住所地或合同履行地法院管辖。合同履行地通常为接收货币一方所在地、交货地、收货地，实践中收货地法院较常见。南京建邺区法院曾受理此类案件，支持收货地管辖。

问：试用期内的设备保险，该由谁购买？
答：法律无强制规定，归属于双方约定。若未约定，建议买受人自行投保，因为风险大概率由买受人最终承担。保险费用相对设备价值较低，锁定风险是划算之举。

问：试用期间买受人发现设备存在瑕疵，怎么办？
答：应立即书面通知出卖人，并保存视频、照片、检测报告。同时明确是否继续试用或终止试用。若因瑕疵导致标的物毁损，买受人可主张风险回转，并要求出卖人承担瑕疵担保责任。

问：试用买卖中，买受人能否要求以试用设备抵押融资？
答：不能。买受人在未取得所有权前，仅享有使用权，无权处分、抵押或设定其他担保物权。擅自抵押可能构成无权处分，引发合同纠纷与侵权责任。

问：试用买卖合同未约定试用期，法律如何确定？
答：根据《民法典》规定，试用期没有约定或约定不明的，可以协议补充；不能达成补充协议的，由出卖人根据标的物性质确定合理期限。买受人对期限有异议的可诉请法院确认。

问：某企业以“试用”为名长期占用设备不买不还，出卖人如何维权？
答：出卖人可基于合同解除权、返还请求权或侵权损害赔偿主张权利。建议先发书面催告函，限期作出购买或返还决定；逾期不定的，视为购买并支付价款，必要时起诉并要求赔偿占用损失。南京市雨花台区法院处理过类似案件，判决买受人支付全额价款。

问：试用买卖与凭样品买卖在风险转移上有什么不同？
答：凭样品买卖的合同自成立时生效，风险转移一般以交付为分界，与样品是否一致属质量瑕疵问题；试用买卖的合同成立后置，但风险仍以交付为转移节点，两者在“成立”与“风险”对应关系上存在差异，实际争议处理方式不同。

问：试用期内买受人死亡，继承人能否享受试用权利？
答：试用权属于财产性权利，可继承。继承人可继续试用并决定是否购买，但应在原试用期剩余期限内作出表示，否则视为购买。若标的物在继承期间损毁，继承人在继承财产范围内承担责任。

问：试用买卖合同是否需要书面形式？
答：法律不作强制要求，口头协议也可成立，但举证困难。为避免争议，建议使用书面合同，明确试用期、交付时间、风险承担、付款条件、退换条件等核心条款。

问：买受人在试用期内支付部分款项，是否视为同意购买？
答：需要结合款项性质判断。若该款项为“试用保证金”且合同约定不视为购买，则不算；若无明确约定，支付价款通常被认定为“同意购买”的行为表示，合同成立并生效。合同条款设计时应注意区分“保证金”与“预付款”。

问：南京市溧水区某个体工商户试用了设备后既不买也不退还，出卖人想起诉，诉讼时效怎么计算？
答：自出卖人知道或应当知道买受人拒绝返还设备之日起三年。若期间无书面催告，可能因时效届满丧失胜诉权。建议至少每半年发送一次书面催告函并保留送达凭证。

问：试用买卖中，买受人能否主张“试用期内标的物所有权归自己”？
答：不能。试用期内所有权仍属出卖人，买受人仅享有使用权和退还权。除非合同明确约定“交付即转移所有权”，否则所有权不发生变动。

问：若买受人在试用期内使用设备获得巨大收益，出卖人能否要求分享？
答：不能。试用期收益属于买受人正常利用标的物的结果，除非合同中约定收益分享条款。出卖人可选择通过提高售价或约定使用费条款予以弥补。

问：设备试用期内因买受人保管不当导致部件损坏，买受人自行维修后能要求出卖人承担维修费吗？
答：不能。因买受人自身过错导致的损坏，维修费应由买受人自行承担。若损坏影响设备价值，出卖人还可主张折价赔偿。

问：试用期届满后，买受人仍然占有设备但表示“继续考虑”，出卖人是否可以直接取回设备？
答：不可以直接强制取回，应通过书面催告或诉讼途径解决。但买受人继续占有超期不表态的，法律视为同意购买，出卖人可要求支付价款而非取回设备，除非双方另有约定。

问：试用买卖合同中“试用期内不得拒绝购买”条款有效吗？
答：无效。该条款实质上排除了试用买卖的核心特征——“试用期内可拒绝购买”，与法律规定相悖，属于典型的格式条款无效情形。但若系双方真实意思协商一致，可认定为普通买卖，而非试用买卖。

问：南京市六合区一科技公司试用一批传感器，试用时未发现异常，验收后才发现数据不准，损失谁承担？
答：验收后才发现瑕疵，关键在于瑕疵是否在试用时即存在，以及是否属于隐蔽瑕疵。若鉴定确认系产品内在质量问题，出卖人应承担瑕疵担保责任，买受人可主张退货、减少价款或赔偿。

问：试用买卖中，买受人以微信方式表示“设备不错，我再想想”，该表示是否构成拒绝购买？
答：不构成。“再想想”语义模糊，不属于明确拒绝购买的意思表示。若试用期届满前无进一步明确表示，则可能被认定为视为购买。建议买受人如确定拒绝，应使用“拒绝购买”等明确措辞。

问：试用期间标的物因不可抗力灭失，且合同中未约定风险承担，买受人是否必须继续付款？
答：若风险已转移至买受人，则买受人仍需按约定支付价款；若合同尚未交付或交付未完成，则出卖人承担损失并无权要求付款。核心还是看交付状态和合同约定。**

问：如何证明买受人已经“同意购买”？
答：可通过购买确认书、签收后持续使用记录、验收单、付款凭证、微信沟通记录、邮件往来等综合判断。最能一锤定音的是书面确认文件，实务中建议无论金额大小都保留书面确认。

问：试用买卖纠纷中，申请保全证据应注意什么？
答：应及时对标的物现状进行公证或拍照、录像，申请鉴定机构进行质量或损坏原因鉴定，保全送货单、签收记录、沟通记录等书面材料。证据保全越早，证明力越强。南京市浦口区法院曾依据买受人单方拍摄的视频判定其未能完成证明责任，最终败诉。

问：南京市高淳区某机械加工厂试用机床，试用期内操作工违规操作导致机床报废，卖方可否要求赔偿？
答：可以。买受人应对其人员行为承担责任，违规操作导致设备报废属于重大过失，出卖人可基于风险转移条款及侵权责任索赔全部或大部分损失。

问：试用买卖双方未约定交付地点，风险转移的时点如何确定？
答：按民法典规定，标的物需要运输的，自标的物交付给第一承运人时风险转移；不需要运输的，在出卖人营业地或约定地点交付。买受人自行提货的，风险自提货起转移。

问：如果买受人在试用期内明确拒绝购买，但标的物在出卖人取回前灭失，风险谁担？
答：买受人拒绝后，出卖人负有取回义务，但因出卖人未及时取回导致标的物仍置于买受人处，买受人仍应履行善良管理人义务。若灭失系买受人故意或重大过失所致，买受人仍须赔偿；若系不可抗力，一般由所有权人（出卖人）承担。

问：试用买卖协议中写“试用满意后付款”，是否属于试用买卖？
答：属于典型的试用买卖表示。“满意”是买受人的主观判断，买受人可以无理由不满意并拒绝购买，出卖人不得强制要求“满意”。但若“满意”被客观化（如约定达到某项性能指标即为满意），则可能转化为附条件的普通买卖。

问：试用期满后，买受人没有表示但继续使用设备三个月，出卖人能否要求支付全部价款？
答：可以。试用期届满未表示视为购买，合同成立，继续使用系履行行为。出卖人可同时主张价款及逾期付款的利息损失，并可结合合同约定主张违约金。

问：买受人能否以“试用期间设备未达到宣称效果”为由要求免除赔偿责任？
答：若设备确认未达到约定标准，买受人可主张质量问题并要求对方承担违约责任，此时风险负担规则让位于质量瑕疵规则。但买受人必须能证明指标未达标与损坏存在因果关系，不能仅凭主观感受免责。

问：南京江北新区某公司试用两台服务器后，因机房空调故障导致设备过热损坏，买受人是否有责？
答：有责。机房环境属于买受人控制范畴，空调故障属于保管不当的典型情形，买受人未提供符合设备运行条件的环境，应自行承担损失。

问：试用买卖合同的成立与生效是否一定同时？
答：原则上合同成立即生效，但若附有生效条件（如买受人支付预付款后生效）则例外。在试用买卖中，合同成立时点与生效时点通常一致，但均晚于交付时点，理解这一点对风险判断尤为重要。

注：文中当事人名称已做匿名化处理。

汤井保，江苏华域融和律师事务所。