南京建设工程施工合同解除权行使及法律后果实务解析

前言：工期延误之下，发包人如何依法行使合同解除权？

建设工程施工合同履行过程中，承包人严重超期、停工怠工、拖欠农民工工资等问题频发，发包人常常陷入“解约怕赔偿、继续怕损失”的两难困境。合同解除权如何依法行使？解除后违约金如何主张？清场义务和工程资料移交义务由谁承担？本文以苏州市吴中区人民法院（2017）苏0506民初5095号民事判决书为样本，全流程解析建设工程施工合同解除权的行使条件、程序及法律后果，为工程发包人、承包人及施工企业提供实操指引。

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一、案情回溯：一份1600万元施工合同的前世今生

（一）合同签订与约定内容

2015年9月7日，发包人苏州市甪直印刷厂与承包人南京保胜建设工程有限公司签订《建设工程施工合同》，约定由保胜公司承建甪直印刷厂翻建工程——厂房、仓库及配套用房工程。合同关键条款如下：

• 承包范围：厂房扩建及后三通土建、安装工程
• 计划开工：2015年9月18日
• 计划竣工：2016年7月18日
• 签约合同价：1600万元（固定总价）
• 工程款支付：按工程节点分期支付，一期工程付款节点为桩基完工、基础完工各37.5万元，一至三层厂房完工各75万元，竣工验收合格支付150万元；二期工程付款节点为桩基完工、基础完工各42.5万元，一至三层厂房完工各85万元，竣工验收合格支付170万元
• 工期延误违约金：因承包人原因每延误一天，按2万元/天支付违约金
• 合同终止权：承包人违约导致合同无法履行的，发包人有权单方终止合同，终止通知送达承包人时合同即终止
• 清场义务：承包人收到终止合同通知后10日内将机器设备等财产运出工程现场
• 工程款收款账户：南京保胜建设工程有限公司苏州分公司

（二）履约过程与纠纷爆发

合同签订后，原告自2015年9月27日至2016年12月5日陆续支付保胜公司苏州分公司工程款375万元，2017年5月8日支付法定代表人王*10万元。另于2017年1月19日根据被告出具的说明，向苏州市吴中区甪直职业介绍所支付农民工工资40万元。

然而，截至2017年6月29日原告发函解除合同之日：

• 一期厂房工程：主体虽已封顶，但水电、消防、三通未完成，未通过竣工验收
• 二期厂房工程：因原厂房未拆除，尚未开工
• 停工原因：被告苏州分公司拖欠材料商材料款，工人闹事，工程全面停摆
• 实际施工进度：远未达到合同约定的竣工验收条件，工期延误长达近11个月

（三）原告解除合同并起诉

2017年6月29日，原告委托律师向被告寄送律师函，声明：

1. 双方建设工程施工合同自保胜公司接函之日起正式解除
2. 要求被告支付违约金480万元

2017年6月30日，被告签收律师函。

随后，原告向苏州市吴中区人民法院提起诉讼，请求：

1. 确认合同于2017年6月30日解除
2. 判令被告支付违约金480万元
3. 判令被告立即清场，清理施工场地上的工棚、设备、材料，清场费用由被告承担
4. 判令被告移交一期厂房全部工程的土建、消防、安装报检资料原件

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二、法院裁判观点深度解读

（一）合同解除权的成立——承包人根本违约的认定

法院认为：原、被告签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律规定，应属合法有效。合同约定竣工时间为2016年7月18日，但被告未能按约完成工程。截至原告寄送解除合同律师函之时，涉案工程一期厂房工程尚未竣工，二期厂房工程尚未开工。被告行为已构成根本性违约。

关键法律分析：

1. 根本违约的判定标准：并非所有违约行为均可触发合同解除权，只有达到“致使合同目的无法实现”程度的根本违约，守约方才享有法定解除权。本案被告逾期近一年仍未完成主体工程，合同目的已实质落空。

2. 合同约定解除权与法定解除权的竞合：本案合同明确约定“承包人违约导致合同无法履行的，发包人有权单方终止合同”。该约定属于《合同法》第九十三条第二款规定的约定解除权。同时，被告的行为也符合《合同法》第九十四条第（四）项“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的法定解除情形。两者发生竞合，原告选择以发函方式行使解除权，合法有效。

3. 分公司的责任承担：被告辩称实际施工人为保胜公司苏州分公司，属于“借资质”行为。但法院明确指出，根据公司法规定，分公司的民事责任应由总公司承担。合同主体是保胜公司，付款义务、违约责任均应由保胜公司承担。该裁判观点对司法实践中试图以分公司独立经营为由逃避责任的承包人具有重要警示意义。

（二）解除权的行使方式——通知到达即生效

法院认定：原告于2017年6月29日委托律师向被告寄送解除合同律师函，被告于2017年6月30日签收，故确定涉案建设工程施工合同于2017年6月30日解除。

核心要点：

1. 合同解除权属于形成权，解除通知到达对方时即产生合同解除的法律效力，无需对方同意。
2. 通知方式不限，口头、书面、诉讼均可。实践中建议采用书面律师函+EMS快递的方式，保留邮寄凭证和签收记录，以便举证。
3. 解除通知应当明确，载明解除合同的意思表示及解除依据，避免含糊表述。
4. 异议期：对方对解除有异议的，可请求法院或仲裁机构确认解除效力。本案被告虽抗辩合同未解除，但法院以实际裁判确认了解除行为的有效性。

（三）违建约金调整——过高违约金的司法干预

原告主张：按照合同造价1600万元的30%计算违约金480万元。

被告抗辩：不支付违约金，违约金过高应予调整。

法院裁判：

• 原告主张按合同造价30%计算违约金没有合同依据，不予采信。
• 合同约定按2万元/天计算违约金，折算年利率为45.625%，明显过高。
• 综合考虑：①一期工程主体已完工，三通未完成；②被告的过错程度；③原告因工程不能安全竣工所受利益损失；④周边同地段同期厂房租金水平，酌情调整违约金按年利率20%计算。
• 违约金计算期间：自2016年7月19日起至2017年6月29日止。
• 违约金计算基数：1600万元。
• 违约金金额：3066666.67元。

深度分析——建设工程违约金调整的司法规则：

1. 违约金过高调整的法律依据：

   • 《合同法》第一百一十四条第二款：约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
   • 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为“过分高于造成的损失”。

2. 本案违约金调整的核心逻辑：法院并未机械适用“损失+30%”的规则，而是采用年利率折算比较法来认定违约金是否过高。2万元/天除以1600万元为万分之十二点五/天，年化45.625%，显著高于同期贷款利率、民间借贷利率上限以及市场租金收益率。最终调整为年利率20%，具有较强的市场合理性。

3. 实务启示：

   • 约定违约金并非越高越好。过高违约金面临司法调整的可能，且需承担较高的诉讼费成本。
   • 主张违约金时，应提供实际损失证据，包括：同地段厂房租金损失、融资成本、因工期延误导致的额外支出、商业机会丧失等。
   • 违约金调整中，承包人的过错程度是法院考量的重要因素。本案被告因自身原因停工，拖欠材料款和工人工资，过错明显。

（四）合同解除后的法律后果——清场与资料移交

法院裁判：

1. 清场义务：被告应于判决生效之日起三十日内在一号厂房工程范围内清场，将施工场地上的工棚、设备、材料等全部清理完毕，清场费用由被告承担。
2. 报检资料移交：被告应于判决生效之日起十日内将一号厂房工程的土建（含钢筋、混凝土、桩等）、消防（含消防材料、管道及配件、压力实验、管道清洗等）、安装（含给排水管道及配件等）的报检资料原件移交原告。

法律依据：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

实务要点：

1. 清场费用承担原则：因承包方违约导致合同解除的，承包人应自行承担清场费用。发包人垫付清场费用的，有权向承包人追偿。
2. 报检资料的重要性：施工技术资料、质量验收资料、材料检验报告等是工程竣工验收、备案的必备文件。承包人拒绝移交的，发包人无法完成竣工验收备案，可能导致建筑物无法合法投入使用。
3. 资料移交的范围：应包括土建、消防、安装等全部分项工程的质量控制资料、安全和功能检验资料、观感质量验收资料、竣工图等。本案判决对报检资料的内容进行了细化明确：土建（钢筋、混凝土、桩等）、消防（消防材料、管道及配件、压力实验、管道清洗等）、安装（给排水管道及配件等）。
4. 执行保障：如果被告拒不履行清场义务或移交义务，原告可向人民法院申请强制执行。对于清场行为，法院可委托第三方代为履行，费用由被告承担。对于资料移交，法院可责令被执行人提交；拒不提交的，可采取罚款、拘留等强制措施。

（五）关于工程款是否结清的遗留问题

本案判决书虽未对工程款进行最终结算，但法院对以下争议问题作出了有利于发包人的认定：

1. 已付工程款的认定：原告直接支付保胜公司苏州分公司375万元，有银行转账凭证为据，属于有效付款。
2. 付款节点的确定：合同明确约定一期工程竣工验收前仅需支付300万元。原告实际支付375万元，已超付75万元。但被告主张“根据工程进度仅需支付300万元无合同依据”的抗辩，法院未予采纳。
3. 农民工工资代付问题：原告根据被告出具的说明，向劳动部门指定账户支付40万元用于支付农民工工资，该款项属于代被告履行付款义务。
4. 案外人借款问题：原告支付给案外人陈荣的15万元借款，因陈荣不是被告公司人员，被告不认可该笔款项。该问题虽在本案未直接处理，但提示发包人应严格按照合同约定的收款账户支付工程款，避免将款项支付至非合同当事人账户。

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三、建设工程施工合同解除的法律风险清单

发包人视角——行使解除权的风险控制要点

1. 解除权行使期限：法律规定解除权应在合理期限内行使。逾期不行使的，解除权消灭。合理期限视具体情况而定，一般不宜超过一年。
2. 解除通知内容应当完备：明确表达解除合同的意思表示；载明解除的事实和法律依据；提出后续处理要求（清场、移交资料、结算等）。
3. 证据固定：收集证明承包人违约的证据，包括：监理日志、进度报告、现场照片和视频、双方往来函件、会议纪要、发包人催告函等。尤其是工期延误的证据，必须做到连续、完整、可印证。
4. 避免解除权丧失的情形：发包人在明知承包人违约后继续要求承包人施工、支付工程款、接受工程等行为，可能被视为放弃解除权。因此在发出解除通知前，应审慎评估自身的各项行为。
5. 解除后的止损义务：合同解除后，发包人应及时采取措施减少损失扩大，如及时组织复工、尽快清场、及时办理后续施工许可等。怠于止损导致的扩大损失，法院可能不予支持。

承包人视角——应对解除权行使的风险控制要点

1. 异议救济：收到解除通知后，如认为解除不当，可在收到通知后三个月内向法院提起诉讼，请求确认解除效力。
2. 违约金抗辩：主张违约金过高时，应提供证据证明实际损失情况，包括：发包人另行发包的价格差异、工程款应付与实付的利息差等。
3. 已完工程结算权利：合同解除不影响承包人主张已完工程价款的权利。承包人应及时对已完工程量进行固定，必要时申请司法鉴定。
4. 建设工程价款优先受偿权：即使合同被解除，承包人对已完工程部分仍享有建设工程价款优先受偿权。但应在法定期限内行使（自主张权利之日起18个月内，以最新司法解释为准）。
5. 资料移交与工程款主张的平衡：承包人以拒绝移交资料作为索要工程款的筹码在实践中常见，但该做法风险较高。法院可判决强制移交，并可能就拒不履行判决义务行为采取罚款、拘留措施，甚至追究刑事责任。

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四、本案给施工企业和发包人的九条实战启示

对发包人（建设单位）的启示

1. 签约阶段明确合同解除条款：解除条件尽量具体化，包括逾期天数达到多少天发包人可单方解除、解除通知的送达方式等。
2. 付款必须严格按合同约定节点执行，避免超付。将款项支付至合同约定的账户，不向任何个人或案外人支付工程款，防止结算纠纷。
3. 建立工期动态监控机制：建议每月对工程进度进行书面确认，保留监理单位出具的进度报告。工期延误出现苗头时，及时发出书面催告函，固定证据。
4. 解除合同时委托专业律师操作：解除权的行使程序繁杂，稍有不慎可能导致解除无效或被认定放弃解除权。律师函发送、解除通知起草、证据保全等均应由专业人士完成。
5. 解除后尽快推进清场和后续施工，避免因停工导致的损失进一步扩大，同时可根据法律途径向违约承包人主张场地占用费、管理费等额外损失。

对承包人（施工单位）的启示

6. 严禁转包、违法分包和挂靠施工：本案中保胜公司苏州分公司借用总公司资质的行为属于典型挂靠。一旦发生纠纷，总公司仍要对外承担法律责任，且可能面临行政处罚、资质降级等惩处。
7. 重视工期管理：因自身原因导致工期延误超过合同约定幅度的，不仅需要承担违约金，还可能触发合同解除条款，造成“工程做了一半、钱收不回来”的被动局面。
8. 规范内部承包和分公司管理：分公司不是独立法人，其行为后果全部由总公司承担。总公司应加强对分公司的资金管控和印章管理，防止分公司负责人失联引发的连锁风险。
9. 发生纠纷后主动应对：收到解除通知后，应在法定期限内提出异议。对已完工程量及时申请证据保全或司法鉴定，避免结算时“做了也白做”。

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五、建设工程合同解除权高频咨询问答（40组）

一、解除权行使条件与程序

1. 问：发包人什么情况下可以单方解除建设工程施工合同？ 答：发包人单方解除施工合同有两种途径：一是依据合同约定的解除条件，如承包人工期严重延误、质量不合格等；二是依据法律规定，如《民法典》第五百六十三条规定的根本违约情形。司法实践中最常见的解除理由是承包人经催告后在合理期限内仍未履行主要义务，或者承包人明确表示不履行主要债务。

2. 问：承包人仅仅工期延误，发包人能否直接解除合同？ 答：并非所有工期延误都能触发解除权。只有工期延误达到“致使合同目的无法实现”的程度才能解除。比如本案中合同约定竣工日期为2016年7月18日，但截至2017年6月29日项目仍未完工且二期尚未开工，延误近一年，显然构成根本违约。如果只是略有延误，法院一般不支持解除合同，只能主张违约金。

3. 问：解除合同需要对方同意吗？ 答：不需要。合同解除权是形成权，解除通知到达对方时合同即解除，无需对方同意。但是，对方可以在收到解除通知后三个月内向法院起诉，请求确认解除合同的效力。如果对方不提出异议，解除即为有效。

4. 问：发包人发解除通知后又担心解除无效，应该怎么办？ 答：稳妥的做法是直接向人民法院提起诉讼，请求确认合同解除效力并要求对方承担违约责任。也可以先发律师函解除合同，同时保留好快递凭证和签收记录。如果对方未在法定期限内提出异议，解除即为合法有效。本案原告就是先发律师函，而后起诉确认解除，法院最终在判决中支持了合同于2017年6月30日解除。

5. 问：合同解除权有行使期限吗？ 答：有。法律规定解除权自知道或者应当知道解除事由之日起一年内不行使的，解除权消灭。另外，如果发包人在知道承包人违约后，仍然接受承包人继续施工、继续支付工程款，可能被视为放弃解除权。

6. 问：解除通知应该发给谁？ 答：应发给合同相对方，即承包人本人。如果承包人设立有分公司的，应将解除通知同时发送给总公司和分公司，防止对方以“未收到通知”为由提出异议。建议使用EMS快递邮寄，在快递单上写明“解除合同通知函”并保留邮寄底单和网上签收记录。

7. 问：承包人收到解除通知后，可以在什么期限内提出异议？ 答：根据《民法典》第五百六十五条规定，对方对解除合同有异议的，任何一方当事人均可请求人民法院或者仲裁机构确认解除行为的效力。提出异议的合理期限通常为三个月，逾期未提出异议的，合同解除即为有效。

8. 问：工程停工后，发包人是否可以不经催告直接解除合同？ 答：不一定。如果合同明确约定“承包人停工超过XX天发包人有权解除合同”，则无需催告即可解除。如果没有约定，根据法律规定，发包人一般应先催告承包人在合理期限内履行义务，承包人逾期仍不履行的，发包人才能解除合同。但停工时间较长、已明显表明承包人无法继续履行合同的，可视为构成根本违约，发包人可以直接解除。

9. 问：承包人明确表示“不再干了”，发包人还需要催告吗？ 答：不需要。这属于预期违约，即承包人明确表示不履行合同义务。发包人可以直接解除合同，并要求承包人承担违约责任。《民法典》第五百六十三条第一款第（二）项规定，在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，当事人可以解除合同。

10. 问：发包人解除合同时，需要向建设行政主管部门备案吗？ 答：不需要备案，但建议将解除情况书面告知监理单位、设计单位等相关方，并及时办理施工许可证变更手续。同时，如果是依法必须招标的项目，解除合同的相关情况可能需要向招投标监管部门报告。对于后续重新招标或者直接发包的，需要遵守法定的发包程序。

11. 问：工人工资拖欠但工程仍在施工，发包人可以解除合同吗？ 答：如果承包人拖欠工人工资导致工人罢工、停工，工程无法正常推进，这属于承包人的原因导致合同无法继续履行，发包人可以依据合同约定或法律规定解除合同。但如果只是偶发性的欠薪且未影响施工进度，则较难构成根本违约。本案中被告拖欠农民工工资导致工人闹事、工程全面停工，法院最终支持了解除。

12. 问：发包人解除合同是否需要赔偿承包人的损失？ 答：需要视解除原因而定。如果合同解除是因为承包人违约引起的，承包人无权要求发包人赔偿损失，但有权就已完工程主张工程款。如果合同解除是由于不可抗力或其他不归责于双方的原因，则发包人应当对承包人已完工程的投入进行合理补偿。如果合同解除是发包人自身违约所致，则发包人不仅要支付已完工程款，还可能需要赔偿承包人的损失。

13. 问：施工合同解除后，原先约定的质保金条款还有效吗？ 答：有效。质保金条款属于结算和清理条款，不因合同解除而失效。已完工程仍在质保期内的，发包人仍可按照合同约定扣留质保金，待质保期满后再行支付。如果承包人已完工程质量存在问题，发包人仍可依据质保条款要求承包人承担维修责任。

二、违约金问题

14. 问：违约金金额可以约定为合同总价的30%吗？ 答：可以约定，但并非约定多少法院就会支持多少。通常合同约定违约金不超过实际损失的30%的，法院会支持。超过部分，法院根据公平原则和诚实信用原则进行调整。本案原告主张按合同造价1600万元的30%计480万元违约金，法院认为无合同依据，改为按年利率20%计算为3066666.67元。

15. 问：本案中法院为什么把违约金从每天2万元调整为年利率20%？ 答：因为每天2万元除以1600万元的日利率为万分之十二点五，折算成年利率为45.625%，明显过高。法院综合考虑了工程履行情况、被告过错程度、原告实际损失以及同地段租金水平，调整为年利率20%。这个利率与民间借贷司法保护上限相近，具有一定的市场合理性。

16. 问：发包人主张违约金时，需要提供哪些实际损失的证据？ 答：建议准备以下证据材料：（1）同地段同类型厂房的租赁合同及租金支付凭证；（2）因工程延期导致的额外融资成本证明；（3）向第三方支付的超期过渡费、仓储费；（4）因无法按期投产导致的利润损失测算；（5）因工期延误产生的管理费用增加证明；（6）政府职能部门出具的处罚决定等。

17. 问：违约金和实际损失可以同时主张吗？ 答：不可以。违约金具有补偿性质，其功能是弥补守约方的损失。如果违约金低于实际损失，守约方可以在主张违约金的同时，请求赔偿超出违约金部分的损失。但实际损失与违约金不能简单地叠加计算，避免重复赔偿。

18. 问：发包人主张违约金是否以实际损失为前提？ 答：不以实际损失为前提，但实际损失是法院调整违约金数额的重要参考。即使发包人未能提供实际损失的具体证据，只要存在工期延误的事实，法院仍可根据合同约定判决一定数额的违约金。但无法证明实际损失时，违约金可能被大幅调低。

19. 问：承包人以“发包人未足额支付工程款”为由抗辩工期延误，法院会支持吗？ 答：需要具体分析。如果发包人确实未按合同约定的节点支付工程款，且该欠付行为直接导致承包人无法继续施工，则工期延误的责任不应由承包人承担。但如果发包人的付款符合合同约定或承包人存在超付情形，则承包人的抗辩不能成立。本案中债务人称原告超付，法院查明合同约定一期竣工验收前只需支付300万元，原告实际支付375万元，故被告的抗辩不成立。

20. 问：违约金从何时开始计算？ 答：从合同约定的竣工日期次日开始计算，直至实际竣工之日或合同解除之日止。本案合同约定竣工日期为2016年7月18日，法院从2016年7月19日起计算违约金至2017年6月29日（即解除前一天）。合同解除后不能继续计算延误违约金，但可主张解除后的损失赔偿。

21. 问：工期延误违约金是否可以一直计算到实际清场之日？ 答：不可以。工期延误违约金计算的截止日通常是合同解除之日或实际竣工之日。合同解除后的损失，应当另行主张，如场地占用费、清场费用等。建议发包人在解除合同后及时主张后续损失，避免因未能及时止损而被法院认定损失扩大部分不应赔偿。

22. 问：承包人主张违约金过高请求调整，举证责任如何分配？ 答：承包人主张违约金过高请求调整的，应当就违约金过高承担举证责任。但法院可以综合合同履行情况、当事人过错程度、预期利益等因素主动调整。发包人应对自身损失大小进行举证，以对抗承包人的调整请求。

23. 问：违约金调整涉及哪些考量因素？ 答：主要包括：（1）合同履行情况，如工程实际完成比例；（2）当事人过错程度，如承包人是否恶意拖延；（3）实际损失大小，如发包人的租金损失、融资成本等；（4）预期利益，如发包人因工程延误无法按期生产的利润损失；（5）当地同类型厂房租金水平；（6）合同约定的违约金标准与市场利率的对比。

三、清场与工程资料移交

24. 问：合同解除后，承包人拒绝清场，发包人怎么处理？ 答：首先依据合同约定和法律规定要求承包人在限定期限内自行清场。承包人到期限后仍不清场的，发包人可以向法院起诉要求判令承包人清场并承担费用。判决生效后仍不履行的，可以申请法院强制执行。必要时，发包人可先行代为清场，将设备材料异地存放并通知承包人取回，由此产生的费用由承包人承担。

25. 问：发包人是否可以自行处置承包人的设备和材料？ 答：不可以。承包人的设备、材料属其合法财产，发包人无权擅自处置，否则可能构成侵权。应通过公证提存、先行搬迁至安全场所保管、申请法院保全等方式处理。确需处置的，应通过法院执行程序进行。

26. 问：承包人拒绝移交工程资料的，发包人如何维权？ 答：施工资料是竣工验收的必要文件。承包人拒绝移交的，发包人应先书面催告，限定合理期限。催告后仍不移交的，可起诉要求法院判决移交。判决后仍拒不移交的，可申请强制执行。法院可对拒不履行判决义务的被执行人采取罚款、拘留等强制措施。同时，发包人可请求建设主管部门介入，由主管部门责令施工单位移交工程技术档案资料。

27. 问：承包人移交的资料有哪些？ 答：主要包括：施工组织设计及审批文件、施工方案、技术交底记录、图纸会审记录、设计变更文件、工程定位测量记录、材料出厂合格证及检验报告、混凝土和砂浆配合比报告、钢筋接头试验报告、隐蔽工程验收记录、检验批质量验收记录、分项分部工程质量验收记录、竣工验收报告、竣工图等。

28. 问：承包人已完工程质量不合格的，发包人如何处理？ 答：合同解除不影响发包人就工程质量问题主张权利。发包人可以要求承包人对不合格部分进行修复；承包人拒绝修复的，发包人可以自行或委托第三方修复，费用由承包人承担。修复后仍不合格的，发包人可主张减少工程款或要求赔偿损失。

29. 问：清场费用一般包括哪些内容？ 答：主要包括：拆除临时设施（工棚、活动房）的人工费、机械设备退场运输费、材料搬运费、场地清理费、垃圾清运费以及清理期间的现场管理费等。这些费用如果承包人拒绝承担，发包人可先行垫付后向承包人追偿。

30. 问：合同解除后，已完工程的保管责任由谁承担？ 答：在工程移交发包人之前，已完工程仍处于承包人的照管范围内，承包人应当负有妥善保管的义务。但承包人已经退场或者被清场的，发包人应当承接工程照管责任，并有权就因承包人违约造成的损失向承包人追偿。

四、工程款结算

31. 问：合同解除后，承包人已完工程的工程款如何结算？ 答：合同解除后，承包人有权就已完工程主张工程款。结算方式有约定按约定，无约定的参照合同关于工程价款的约定进行折价补偿。对于未完工工程的造价认定，通常需要委托造价鉴定机构对已完工程量进行鉴定。

32. 问：合同约定固定总价，解除合同时工程款如何计算？ 答：固定总价合同解除时，已完工程造价一般按照“已完工程量占合同总工程量的比例”乘以固定总价来确定。具体需要根据施工图纸、工程量清单、现场查勘记录等资料，由造价鉴定机构出具鉴定意见。但如果已完工程存在质量问题的，应从工程款中相应扣减修复费用。

33. 问：发包人超付工程款的，是否可以要求承包人返还？ 答：可以。如果合同解除后经结算确认发包人已付工程款超过应付工程款的，发包人有权要求承包人返还超付部分及相应利息。本案原告主张按工程进度款付款节点计算只需支付300万元，但实际已支付375万元，法院虽未直接判决返还，但确认了超付事实。

34. 问：合同解除后，承包人还享有建设工程价款优先受偿权吗？ 答：享有。建设工程价款优先受偿权的行使不以合同有效存续为前提。合同解除后，承包人仍可就已完工程折价或者拍卖的价款优先受偿。但应当注意优先受偿权应当在法定的期限内以合法方式行使，建议承包人尽早通过诉讼或仲裁程序主张权利。

35. 问：发包人能否以承包人未开具发票为由拒付工程款？ 答：不能。支付工程款是发包人的主要合同义务，开具发票是承包人的附随义务，两者不具有对价关系。但发包人可以要求承包人开具发票，并据此向税务机关举报。合同明确约定“先票后款”的，按合同约定执行。

36. 问：发包人向承包人的分公司支付工程款是否有效？ 答：有效。分公司不具有独立法人资格，其民事行为后果由总公司承担。如果合同约定工程款付至分公司账户，那么发包人向分公司付款即视为向总公司付款。本案合同中明确约定“工程款必须汇入承包方指定账户，该账户户名为南京保胜建设工程有限公司苏州分公司”，法院据此认定原告向苏州分公司的付款行为有效。

37. 问：发包人应政府要求代付农民工工资的款项能否抵扣工程款？ 答：可以抵扣。承包人拖欠农民工工资引发群体性事件时，政府部门可能协调发包人先行垫付工人工资。该垫付行为属于代承包人履行付款义务，应当在工程款结算时予以抵扣。但发包人应注意保留政府部门出具的垫付通知、垫付凭证及工资发放清单等文件。

38. 问：合同解除后，发包人是否还需要支付质保金？ 答：合同解除不影响质保金的处理。对已完工程且仍处于保修期内的，发包人有权扣留合同约定的质保金。质保期届满且承包人履行了保修义务的，发包人应当退还质保金及相应利息。如果承包人在质保期内未履行保修义务，发包人可委托第三方维修，费用从质保金中扣除。

五、诉讼与证据

39. 问：建设工程施工合同解除纠纷应当向哪个法院起诉？ 答：根据《民事诉讼法》及司法解释规定，建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖，由工程所在地人民法院专属管辖。本案所涉工程位于苏州市吴中区甪直镇，故由苏州市吴中区人民法院管辖。如果工程跨多个区域，由主要工程所在地法院管辖。

40. 问：解除合同之诉和支付工程款之诉能否一并提起？ 答：可以。被告可以在同一诉讼中提出反诉，主张已完工程款；原告也可以在诉讼请求中一并主张解除合同、支付违约金、清场和移交资料等。但合同解除与工程款结算是两个不同的法律关系，法院可能会分开审理。建议当事人根据诉讼效率和诉讼成本综合决定是否需要另案处理。

41. 问：诉讼中需要申请对已完工程量进行司法鉴定吗？ 答：如果双方对已完工程量无争议，则无需鉴定；若存在争议且影响工程款结算的，应当申请司法鉴定。委托造价鉴定机构进行鉴定时，应提交施工图纸、设计变更签证、施工日志、监理记录、材料进场验收记录、隐蔽工程验收记录等原始资料。

42. 问：工程质量鉴定应在什么阶段提出申请？ 答：如果承包人以工程款未结清为由拒绝移交资料或者发包人以工程质量不合格为由拒绝付款，任何一方均可在举证期限届满前向法院申请工程质量鉴定。工程质量的鉴定包括：混凝土强度检测、钢筋保护层厚度检测、结构安全性鉴定、消防验收检测等。建议尽早提出申请，避免因鉴定周期延长审理时间。

43. 问：本案中法院如何认定被告构成“根本违约”？ 答：法院从三个层面分析：（1）客观违约事实：合同约定2016年7月18日竣工，截至2017年6月29日一期尚未竣工、二期尚未开工，延误近一年；（2）主观过错程度：停工是因为被告拖欠材料款和工人工资，属于自身原因；（3）合同目的无法实现：工程长期停工，原告无法按期使用厂房，合同目的已落空。三个要素叠加，构成根本违约。

44. 问：南京地区的建设工程施工合同纠纷案件，当事人如何选择律师和诉讼策略？ 答：南京地区（包括鼓楼区、建邺区、江宁区、高淳区、六合区、溧水区等）涉及建设工程合同纠纷的案件量较大，建议选择具有建设工程领域专业背景的律师团队。在诉讼策略上，应首先固定合同解除的证据链——包括解除通知送达凭证、工期延误记录、付款凭证等；其次全面梳理已完工程量和工程款支付情况；然后根据证据评估违约金主张的合理区间；最后综合考虑调解与判决的利弊。

45. 问：一审判决后，当事人不服应当如何上诉？ 答：当事人不服一审判决的，应在判决书送达之日起十五日内向一审法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于上一级人民法院。本案一审是由苏州市吴中区人民法院审理的，上诉法院是江苏省苏州市中级人民法院。上诉时应同时预交上诉案件受理费，否则可能按撤回上诉处理。

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结语

建设工程施工合同履行周期长、变数多、利益关涉重大，合同解除权的行使不是简单的“发个通知”而已，而是需要从解除条件论证、通知程序合规、证据保全、违约责任清算、清场移交安排等多个维度统筹把控的系统工程。本案中，甪直印刷厂之所以能够成功解除合同并获得违约金支持，关键在于：合同约定明确、付款记录清晰、解除程序规范、证据链条完整。

反观承包人保胜公司，因内部管理混乱、分公司管控缺位、法律意识淡薄，最终不仅工程被解除，还需支付高额违约金，并承担清场义务和资料移交义务，教训深刻。

无论是发包人还是承包人，在面对合同解除纠纷时，都应从法律规则出发，理性评估自身处境，妥善设计应对策略，以最大限度维护自身合法权益。

汤井保，江苏华域融和律师事务所。

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本文内容基于（2017）苏0506民初5095号民事判决书编写，旨在普及法律知识，不构成具体案件的法律意见。如需处理具体法律事务，请咨询专业律师。