上海从挂靠到如实代开：虚开罪行政与刑事界限

一、案情回顾：一场由“代开发票”引发的税务危机

2021年初，上海某建材贸易公司的实际控制人王明（化名）接到了一通改变其命运的电话。电话那头是其长期合作的一家物流公司的财务负责人，对方着急地表示，由于公司年底成本缺口较大，希望王明帮忙“开一些发票”冲抵成本。

王明明知自己的建材公司与该物流公司并无真实运输业务往来，但碍于多年合作关系，加上对方承诺支付8%的“开票费”，王明便安排公司财务人员为该物流公司开具了增值税专用发票共计32张，价税合计约380万元。事后，王*明个人从中获利约10万元。

然而，纸终究包不住火。2022年3月，上海市税务局第二稽查局在开展跨区域税收专项检查时，发现该物流公司进项发票异常集中，遂启动延伸检查。经协查，王明公司的开票行为被完全锁定。案件很快被移送公安机关，王明因涉嫌虚开增值税专用发票罪被刑事拘留。

二、法律焦点：虚开增值税专用发票罪的构罪要件与辨析

（一）入罪门槛的“三重门”

根据《刑法》第二百零五条的规定，虚开增值税专用发票罪的核心行为包括：为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开四种形态。但在司法实践中，认定是否构成本罪，必须同时满足以下要件：

| 要件 | 具体内容 | 本案对应情况 | |------|----------|--------------| | 主体 | 一般主体，包括单位和个人 | 王*明作为公司实际控制人，系直接负责的主管人员 | | 行为 | 实施了虚开行为，即无真实交易或交易金额、品名不符 | 建材公司并无为物流公司提供运输服务的事实 | | 结果 | 行为侵害了国家税收征管秩序，尤其是增值税款安全 | 案涉发票已被受票方用于进项抵扣，造成税款流失风险 |

（二）核心辨析：挂靠经营与虚开行为的界限

在王*明案件辩护过程中，一个关键辩点浮现——其是否属于“挂靠经营”或“如实代开”？根据国家税务总局2014年第39号公告的规定，纳税人通过挂靠方式以被挂靠人名义对外经营，并由被挂靠人开具增值税发票的，不属于虚开发票。同时，最高人民法院在相关指导案例中明确，若存在真实交易，且开票方所开具的发票品名、金额与实际交易一致，即便开票主体与交易主体不完全吻合，也不宜认定为虚开。

但本案的棘手之处在于：王*明的建材公司与物流公司之间，根本没有真实货物或劳务交易。运输服务实际由第三方个体司机提供，而个体司机并未向物流公司开具合规发票。因此，本案不适用“如实代开”的豁免情形。

（三）主观目的的“抵扣税款”认定

最高人民检察院在2020年发布的《关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》中强调，对于虚开增值税专用发票案件，要注重审查行为人是否具有骗抵税款的目的。然而，本案中王*明在开票时已明知对方会持票进行进项抵扣，且其收取的“开票费”远高于正常税负成本，这一事实足以推定其主观上对骗抵税款持放任甚至积极追求的态度。

三、辩护策略：从“疑罪从无”到“量刑协商”的实务路径

（一）证据审查：税款损失的关键突破

辩护团队调取了案涉32张发票的全部抵扣记录，发现其中13张发票（涉及税款约12万元）因受票方财务处理失误，尚未实际申报抵扣。这一细节极为关键——根据《刑法》第二百零五条之一的立法精神及相关司法解释，虚开数额虽大，但未实际造成国家税款损失的，在量刑时应作为从轻或者减轻处罚的情节予以充分考虑。

（二）量刑协商：认罪认罚从宽制度的实操运用

在与检察院的沟通中，辩护律师提出了如下量刑协商方案：

• 王*明到案后即如实供述全部犯罪事实，且主动退缴违法所得10万元；
• 在审查起诉阶段，王*明家属代为补缴了尚未抵扣的税款12万元及相应滞纳金；
• 王*明无任何前科劣迹，系初犯、偶犯，且其公司尚有数十名员工需依赖其经营管理维持就业。

最终，检察机关采纳了辩护意见，适用认罪认罚从宽制度，提出有期徒刑一年六个月、缓刑二年的量刑建议。法院采纳该建议。

四、痛点击破：虚开案件中当事人最关心的10个关键问题

（一）税务稽查阶段的“预警信号”与应对

绝大多数虚开案件并非由税务机关主动发现，而是通过进销项比对、税负率异常、上下游协查等风险指标预警触发。当事人往往在收到《税务检查通知书》后才如梦初醒。此时切忌盲目“找关系”或销毁账簿，而应第一时间委托专业税务律师介入，从容应对。

（二）挂靠经营中开具发票是否必然涉罪

并非所有挂靠开票都是虚开。若挂靠方以被挂靠方名义开展经营活动，且交易真实、金额一致，则不构成虚开。但需要保留完整的挂靠协议、业务合同、资金流水、物流凭证以构建完整的证据链条。若无法提供上述证据，仅凭“过账开票”，一旦被查，极难自证清白。

（三）补缴税款后是否还能免除刑事处罚

很多当事人存在一个致命误区：认为只要在案发后补缴税款，就能“花钱消灾”。但实际上，补缴税款是在量刑阶段发挥作用，对于已经立案侦查的刑事案件，补缴行为不能撤销案件。唯一例外是：在税务机关尚未来得及移送公安之前，当事人主动补税并接受行政处罚，根据《行政处罚法》第三十三条及《税收征收管理法》相关规定，若违法行为轻微并及时纠正，未造成危害后果的，可不予行政处罚，自然也不涉及刑事追诉。

五、律师建议：五道防线帮你远离虚开风险

1. 合同流防线：确保每一笔交易都签订真实、完整的合同，明确服务内容、质量标准、付款条件等核心条款。

2. 资金流防线：付款路径应当清晰可控，尽量避免现金交易或通过第三方账户中转。公对公转账是构建真实交易证据的基础。

3. 发票流防线：开具或收取发票时，务必核对品名、数量、金额是否与合同一致，杜绝“大头小尾”或“有票无货”情形。

4. 物流/服务流防线：保留完整的运输单据、验收记录、服务确认函等履约证据。对于咨询服务类交易，还应注意保留过程性文件，如会议纪要、工作成果交付记录等。

5. 税务合规防线：定期开展内部税务健康检查，对进销项发票进行匹配性自查，发现异常及时纠正，必要时主动向税务机关说明情况。

六、结语

虚开增值税专用发票罪是企业家最容易触碰的刑事风险之一，其隐蔽性、迷惑性与严重性远超一般认知。王*明的案件最终以缓刑收场，已然是不幸中的万幸——其未被羁押、公司得以存续、员工饭碗得以保全。但更多类似案件中，当事人不仅面临锒铛入狱的后果，还可能因涉案记录导致企业无法参与招投标、贷款受限，甚至被列入税收违法“黑名单”，教训极为深刻。

税务无小事，合规是王道。如您或身边的朋友正在面临发票核查、税务稽查或涉税刑事调查，建议第一时间寻求专业税务律师的帮助，切莫心存侥幸、错失最佳应对时机。

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陈科嘉，上海陆同律师事务所。

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附：虚开增值税专用发票罪常见法律咨询问答（40组）

1. 问：我是一家上海浦东新区的小微企业老板，朋友公司让我帮他开几张发票冲成本，说没有风险，请问真的没事吗？ 答：您所说的“帮朋友开票冲成本”是典型虚开行为，涉嫌虚开增值税专用发票罪。只要虚开税款数额在一万元以上即可立案追诉，达到十万元以上可能面临三年以上十年以下有期徒刑。不存在“帮忙没事”的说法，切勿因情面触碰法律红线。

2. 问：我们公司因为支付了进项发票但实际没有收到货物，被税务局认定为虚开，现在公安已立案侦查，家属该怎么办？ 答：第一时间委托专业刑事辩护律师介入，了解涉案金额和具体羁押情况。同时，整理公司真实业务往来凭证，确认是否存在挂靠、代购等非虚开情形。若确有虚开行为，应配合调查，积极退缴违法所得。

3. 问：虚开增值税专用发票多少金额构成犯罪？ 答：根据最高人民法院《关于虚开增值税专用发票定罪量刑标准有关问题的通知》，虚开税款数额五万元以上的，即以虚开增值税专用发票罪定罪处罚。但实践中各省高院可能有细化标准，上海地区虚开税款五万元以上即可立案。

4. 问：我是公司财务，老板指使我虚开发票，我负法律责任吗？ 答：财务人员作为直接责任人员，若明知是虚开仍实施开票行为，同样可能被追究刑事责任。但若系受单位负责人强令、胁迫实施，且未从中获利，在量刑时可作为从犯或胁从犯予以减轻或免除处罚。

5. 问：虚开发票后主动补缴了税款，还会被判刑吗？ 答：补缴税款是重要的从轻情节，但不必然免除刑事处罚。在侦查阶段主动补税并配合调查，可能在提请逮捕时争取不批捕；在审查起诉阶段补税，可据此提出不起诉或缓刑建议。

6. 问：税务机关稽查和公安侦查的程序是怎样的？ 答：税务机关先进行行政检查，若发现涉嫌犯罪线索，会制作《涉嫌犯罪案件移送书》，移送同级公安机关。公安机关经审查后决定是否立案侦查。实践中，也可能由公安直接接到举报后立案。

7. 问：我公司与其他公司之间存在真实的货物买卖，但未签订书面合同，对方要求我们代开发票，这算虚开吗？ 答：即便存在真实交易，若开票方与实际销售方不一致，即构成“代开”，属于虚开发票行为。真实交易且开票主体与交易主体一致、品名金额相符，才不被认定为虚开。

8. 问：上海地区虚开增值税专用发票案件的管辖法院一般是哪个？ 答：一般由犯罪行为地或被告人居住地的人民法院管辖。在上海，虚开案件的管辖通常涉及浦东新区人民法院、黄浦区人民法院、徐汇区人民法院等各区基层人民法院，具体取决于案发地点。

9. 问：被虚开发票牵连成为受票方，是否也需要承担法律责任？ 答：受票方若明知是虚开发票仍接受并用于抵扣税款，同样构成虚开增值税专用发票罪的共犯。若不知情，则可能面临行政责任——补缴税款和滞纳金，并可能被处以罚款。

10. 问：辩护律师在虚开案件侦查阶段能做什么？ 答：律师可以会见在押嫌疑人，了解案情，提供法律咨询；向侦查机关了解涉嫌罪名和案件情况；代为申请取保候审；针对逮捕必要性提出法律意见；搜集对当事人有利的证据线索。

11. 问：什么情况下虚开行为不构成犯罪？ 答：若虚开行为并未造成国家税款损失，且行为人主观上没有骗抵税款的目的，例如仅为虚增业绩、融资贷款等目的而对开、环开增值税发票，且未造成税款损失的，一般不作为犯罪处理。

12. 问：虚开增值税专用发票罪的量刑档次是怎样的？ 答：虚开税款数额五万元以上的，处三年以下有期徒刑或者拘役；数额较大的（五十万元以上），处三年以上十年以下有期徒刑；数额巨大（二百五十万元以上），处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

13. 问：我是上海闵行区的个体户，找朋友的公司给客户开了一张专票，现在客户抵扣了，我有事吗？ 答：您属于让他人为自己虚开，同样可以构成犯罪主体。建议尽快咨询专业律师，评估涉案金额，制定应对方案。若能积极配合调查、退缴税款，有机会争取从宽处理。

14. 问：什么是“三流一致”？为何如此重要？ 答：“三流一致”指资金流、发票流、货物流（服务流）指向同一主体。这是税务机关判断交易真实性的核心标准。任何一流不一致，都可能触发虚开风险预警。

15. 问：企业法人在不知情的情况下，员工私自虚开发票，法人要承担责任吗？ 答：若能证明法人确实不知情且未参与决策，法人一般不承担刑事责任。但企业本身可能面临罚款和纳税信用降级风险。若法人疏于管理，也可能被追究管理责任。

16. 问：虚开增值税专用发票罪与虚开发票罪有什么区别？ 答：前者针对增值税专用发票，最高可判无期徒刑；后者针对普通发票，最高刑期为七年。两罪的行为模式类似，但侵犯的法益和入罪门槛不同。

17. 问：我是上海静安区的贸易公司经理，上游公司失联了，税务局说我们取得的发票涉嫌虚开，要求转出进项税，该怎么处理？ 答：您需要向税务机关证明业务真实性，提供合同、付款凭证、物流单据、入库验收记录等材料。若属于善意取得虚开发票的情形，可不加收滞纳金，但仍需补缴增值税。

18. 问：虚开案件中，“介绍人”如何定罪？ 答：介绍他人虚开是虚开增值税专用发票罪的实行行为之一。介绍人即便没有直接开票或受票，但只要促成了虚开行为的发生，即可构成犯罪。介绍人的获利金额往往成为量刑考量因素。

19. 问：公司涉嫌虚开，但实际控制人已失联，财务人员被公安带走了，怎么办？ 答：财务人员需要如实陈述事实，说明系受指使实施，并尽可能提供证据证明单位负责人在决策中的作用。法律上，财务人员作为直接责任人员仍需担责，但可争取从犯认定。

20. 问：什么是“如实代开”？在什么情况下合法？ 答：如实代开一般指有真实交易但开票方并非实际交易方，却按实际交易金额如实开具发票。最高法相关案例认为，如实代开且未造成增值税款流失的，不宜以虚开增值税专用发票罪论处。但税务机关仍可能以行政违法处理。

21. 问：虚开案件能否申请取保候审？ 答：可以。若涉案金额较小、认罪认罚、无社会危险性、积极退赃退赔，取保候审的成功率较高。律师在侦查阶段应及时提交取保候审申请书。

22. 问：我们公司被他人虚开了发票，目前税务稽查要求配合调查，我们能做什么？ 答：积极配合提供资料，同时保留自身善意取得的证据。若您作为受票方并不知情，应主张善意取得抗辩，争取免于行政处罚或减轻责任。

23. 问：上海青浦区一处仓库的实际经营者挂靠我们公司对外签合同，我们给客户开具了对应发票，有风险吗？ 答：符合国家税务总局2014年第39号公告情形的挂靠经营，以被挂靠方名义对外经营并开票，不构成虚开。但需确保挂靠关系真实、资金流向清晰、合同明确约定。

24. 问：虚开增值税专用发票案件和普通发票案件的侦查主体有何不同？ 答：虚开增值税专用发票案件通常由经侦部门侦查，虚开普通发票案件也可能由经侦管辖。不同地区的公安经侦内部可能有不同分工，但都属于公安侦查范畴。

25. 问：虚开案中，检察院不起诉的情形有哪些？ 答：主要有三种：法定不起诉（不构成犯罪）、酌定不起诉（情节轻微，不需要判处刑罚）、存疑不起诉（证据不足）。虚开税款金额较小、全部补缴、自首立功等情节，有机会争取酌定不起诉。

26. 问：为他人虚开专票，但未收取任何费用，是否影响定罪？ 答：收取开票费不是构罪要件，不影响定罪，但会影响量刑。没有牟利目的且未造成税款损失的，可在量刑时作为从轻情节予以考虑。

27. 问：我是上海虹口区一家货代公司的股东，公司虚开被查，我没参与具体业务，只按比例分红，会牵连我吗？ 答：若您未参与虚开决策且不知情，一般不构成刑事犯罪。但若您作为股东参与重大经营决策且分红来源于虚开获利，可能被认定为知情或默许。建议提前整理相关会议记录和决策文件。

28. 问：虚开案件二审改判的可能性大吗？ 答：二审改判需要出现新证据或原审法律适用错误。在虚开案件中，若一审未充分审查“有无真实交易”和“有无骗抵税款目的”，二审有较大改判空间。

29. 问：企业注销后，还能追究虚开行为的责任吗？ 答：可以。单位注销不消灭相关责任人员的刑事责任。税务机关仍可追缴税款，公安机关仍可对原单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员立案追诉。

30. 问：什么是“资金回流”？对虚开认定有何作用？ 答：资金回流是虚开案件中最核心的客观证据之一。典型模式为受票方支付“货款”给开票方，开票方扣除开票费后通过个人账户或关联公司将剩余资金转回受票方控制账户。资金回流是推定无真实交易的重要依据。

31. 问：涉及虚开发票，员工会被公司牵连吗？ 答：若员工仅按照工作流程执行任务，并不知悉虚开实质，一般不承担刑事责任。但若员工明知虚开仍积极参与，比如负责资金流转、管理开票信息、联系上下游等，也可能被认定为从犯。

32. 问：虚开增值税专用发票罪的追诉时效是多久？ 答：根据法定最高刑确定。最高法定刑为无期徒刑的，追诉时效为二十年；十年以上有期徒刑的，追诉时效为十五年；三年以下有期徒刑的，追诉时效为五年。时效从犯罪之日起计算。

33. 问：我在上海宝山区经营一家小型加工厂，因进项票不够，从外面买了些发票抵扣，金额大概二十万元，最近很担心，该怎么提前应对？ 答：建议先自行梳理购买发票的金额、次数、来源。若尚未被税务机关发现，可考虑主动向主管税务机关说明情况、补缴税款和滞纳金。在行政处罚阶段解决，远比移送公安后处理更为有利。

34. 问：公司虚开案中，法定代表人和实际控制人不一致时，谁承担责任？ 答：承担刑事责任的是直接负责的主管人员和其他直接责任人员。实际控制人若做出虚开决策，系直接负责的主管人员；法定代表人即便挂名，若明知虚开仍然同意或在开票申请中签字，也可能承担相应责任。

35. 问：虚开案件从公安立案到法院判决，一般需要多长时间？ 答：侦查阶段一般不超过两个月，可延长；审查起诉阶段一般为一个月至一个半月，可退回补充侦查两次；一审阶段一般为三个月，可延长。整个流程通常需要六到十二个月。

36. 问：上海奉贤区一家公司介绍朋友之间相互开票，自己没有获利，是否构成介绍虚开罪？ 答：构成。介绍虚开不以获利为前提。即便免费介绍，只要促成了他人虚开增值税专用发票的行为，且虚开税款达到追诉标准，即可追究刑事责任。但无获利在量刑时属于从轻情节。

37. 问：虚开案件的涉案金额如何计算？ 答：虚开税款金额以发票上注明的税额为准。对于没有实际经营的“空壳公司”，其对外虚开的全部税额均计入犯罪数额；对于有真实经营但超出真实交易部分开具的发票，仅计算超出部分的税额。

38. 问：外国人担任法人的上海外资企业涉嫌虚开，会如何处理？ 答：适用中国刑法。若该外籍法人在中国境内实施或参与虚开行为，承担与中国人同等的刑事责任。若已出境，可能通过国际刑事司法协助渠道追诉。

39. 问：虚开案判决后，涉案企业还能继续经营吗？ 答：若企业未被吊销营业执照，可继续经营。但纳税信用等级一般会被降为D级，发票领用受限，在招投标、融资方面可能面临严重障碍。建议在判决后聘请专业机构进行合规整改。

40. 问：什么情况下虚开发票案件可以争取不起诉？ 答：主要路径包括：一是不构成犯罪的不起诉（如实代开且有真实交易）；二是情节轻微不起诉（虚开税款金额较小、系初犯偶犯、全部退赃退赔、认罪认罚）；三是证据不足不起诉（无法证明主观明知或骗取税款目的）。

41. 问：我家属因虚开被刑拘了，但涉案金额很小，如何申请取保候审？ 答：需要向侦查机关提交取保候审申请书，说明犯罪情节轻微、无社会危险性、有固定住所和工作。同时可以提交退赃意愿书。实践中，若能退还违法所得并预缴罚金，取保成功率会增加。

42. 问：税务机关已经罚款了，还会被判刑吗？ 答：可能。行政处罚和刑事责任是两套体系。税务罚款不能替代刑事责任。若虚开行为已达到刑事追诉标准，税务机关移送公安后，行为人仍面临刑事审判。但行政罚款可在刑事量刑中作为酌情从轻情节考虑。

43. 问：上海金山区某公司通过“环开”增加销售额用于融资，造成了税款损失吗？是否构成虚开犯罪？ 答：若无真实交易，环开仍然构成虚开行为。但若环开未造成增值税款损失，且系基于融资等非骗税目的、未实际抵扣税款或已及时转出进项税，司法实践中存在不构成虚开犯罪的空间。

44. 问：为朋友“顶包”承认虚开，会有什么法律后果？ 答：顶包行为涉嫌包庇罪；若做虚假供述妨碍司法，可能被追究伪证罪或妨害作证罪的责任。同时，顶包不能减轻原犯罪嫌疑人的责任，反而可能导致双方都被追究刑事责任，得不偿失。

45. 问：虚开增值税专用发票案件，法院判决中“罚金”是如何确定的？ 答：罚金一般根据虚开数额、获利金额、造成税款损失大小等因素综合确定。法律并未规定固定比例。实践中，罚金通常数倍于违法所得，同时考虑被告人的缴纳能力。积极缴纳罚金是争取缓刑的重要条件之一。

46. 问：税务举报虚开发票，是否可以获得奖励？ 答：根据《税收违法行为检举管理办法》，实名检举税收违法行为，经查证属实的，可按规定获得检举奖励金。最高奖励不超过10万元。需要注意的是，不同举报事项的具体奖励标准可能由各省税务机关确定。

47. 问：我在上海松江区的一家公司做采购，对方让我把货款打到他个人账户，说发票照开，这里面有风险吗？ 答：风险很高。货款打入个人账户、发票由公司开具，属于典型的“资金流不一致”。若对方公司被认定为虚开，您所在公司将面临进项转出、补税罚款的风险。采购付款必须坚持对公转账。

48. 问：虚开案件侦查期间，律师可以查阅案卷吗？ 答：侦查阶段律师无权查阅案卷，但可以向侦查机关了解涉嫌罪名和主要案情，通过会见当事人了解案件事实。案件移送检察院审查起诉后，辩护律师方可查阅、摘抄、复制全部案卷材料。

49. 问：上海崇明区一家合作社为他人代开农产品收购发票，是否涉嫌犯罪？ 答：农产品收购发票虽非增值税专用发票，但同样可能构成虚开发票罪。若代开金额达到刑事追诉标准（虚开发票一百份以上或者票面金额累计四十万元以上），将被追究刑事责任。

50. 问：虚开案辩护中，最常使用哪些无罪或罪轻辩点？ 答：最常见的有：真实交易抗辩（有货代开）、主观目的抗辩（不以骗抵税款为目的）、税款损失抗辩（未造成国家税款实际流失）、主体身份抗辩（不知情、未参与）、程序正义抗辩（非法取证、超期羁押）等。每案辩点需结合具体证据逐一分析，精准发力方见实效。