2026[武汉][建设工程施工合同纠纷]：实际施工人突破合同相对性主张工程款的司法审查标准与风险应对

——以“多层转包”与“挂靠”情形下请求权基础的实务分歧为视角

一、法律场景引入

2025年，武汉市某住宅项目工程竣工验收合格。发包人A公司（国有房企）将工程发包给B公司（总承包人），B公司将全部工程转包给自然人C（无资质），C又将其中的水电安装部分分包给D（包工头）。工程完工后，B公司未向C支付工程款，C亦未向D结算。D遂依据《建工司法解释一》第四十三条，直接起诉发包人A公司，要求其在欠付B公司工程款范围内承担付款责任。

庭审中，A公司抗辩称：D并非“实际施工人”，而系C的“下游”施工人，其与A公司无任何合同关系，依据合同相对性，A公司不应承担责任。同时，A公司主张B公司已将全部工程转包，其与B公司的结算尚未完成，欠付金额不确定。

争议焦点：在多层转包（分包）法律关系中，下游施工人能否直接向发包人主张权利？“实际施工人”的认定标准究竟为何？发包人“欠付工程款”的举证责任分配又该如何取舍？

二、法律分析

（一）“实际施工人”并非“一切施工人”

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

最高人民法院在多个裁判中明确（如（2021）最高法民申5114号），该条源于《保障农民工工资支付条例》，其规范目的限于保护农民工等弱势群体的基本生存权益，而非为所有违法施工主体提供商业担保。因此，“实际施工人”仅指无效合同情形下，实际投入资金、材料和劳力，对工程进行实质施工的法人、非法人组织或个人。而对于仅从事辅助性劳务分包、管理性转包或纯粹的“倒手”中间人，不应被认定为实际施工人。

（二）“多层转包”中的权利过滤效应

在“发包人→总包→转包人→再转包人→实际施工人”的链条中，最高法主流裁判观点认为，《建工解释一》第四十三条的适用原则上仅限于“一层”转包或违法分包关系，即实际施工人只能向与其有直接合同关系的转包人主张，或者例外性地向发包人主张。在多层转包中，下游主体与发包人之间不存在“事实上的直接施工关系”，其请求发包人承担责任缺乏法律依据。

尤须注意，若C系挂靠B公司（借用资质），而非转包，则D不能依据该条起诉发包人。最高法在（2021）最高法民终1287号判决中指出：挂靠情形下，实际施工人系以被挂靠人名义施工，其与发包人之间无事实合同关系，应严格恪守合同相对性，向被挂靠人主张权利。

（三）“欠付工程款”的举证责任与事实查明

在D起诉A公司的案件中，法院须依职权主动审查A公司与B公司的结算情况。司法实践中，发包人（A）对其是否欠付及欠付多少承担举证责任。若A公司以“结算未完成”为由抗辩，却又无法提供已付清全部工程款的凭证，法院通常会结合已完工程量鉴定意见、监理日志、竣工验收报告等，确定欠付数额的“下限”。若无法查明，则适用“举证责任不利后果”，由发包人承担相应风险。

（四）结论

本案中，D作为多层转包链条末端的施工人，原则上无权直接突破合同相对性起诉发包人A公司，其应向直接合同相对方C主张工程款；若C下落不明或资信不足，D方可在证明C与A公司之间存在“直接施工关系”或“事实合同”的例外情形下，向发包人主张。然而，司法实践中亦有部分高院（如江苏、四川）在“发包人明知”或“代付工资”背景下，对多层转包中的实际施工人请求发包人承担责任持开放态度。因此，地域性裁判规则差异是诉讼策略的重要考量因素。

三、实务风险提示

1. 对总包方（B）：转包行为自身违法，面临行政处罚及合同无效风险。一旦下游实际施工人主张权利，B公司难以以“背靠背”条款对抗。
2. 对实际施工人（D）：签约前需审查资金流向与施工指令，留存签证单、付款凭证、现场照片，切记不要仅凭“包工头”承诺施工，否则人财两空。
3. 对发包人（A）：应严格依法招标，审查总包现场管理人员社保，防止因转包、挂靠导致工程质量失控，以及在诉讼中被动承担“明知欠付”的兜底责任。

四、相关QA

Q1：不具备施工资质的个人，是否必然属于“实际施工人”？ A1：不一定。只有实际投入资金、材料、劳力，并参与现场管理、组织施工的自然人或组织，才可能被认定为实际施工人。仅负责介绍、协调或倒手赚差价者，不属于实际施工人，不能突破合同相对性。

Q2：在多层转包中，最末端施工人能否直接起诉发包人？ A2：原则上不可以。最高法主流观点认为该制度具有“一层性”，仅在非常例外的情况下（如发包人明知多层转包且未反对，且末端施工人直接与发包人形成事实合同关系）才可能突破。建议先向直接上手主张。

Q3：发包人已经向总包支付了大部分工程款，但总包跑路，实际施工人还能拿到钱吗？ A3：若发包人已举证证明其付款义务履行完毕，则实际施工人无法要求发包人再付款，只能向总包主张工程款及赔偿损失，并可申请法院查封总包其他资产。

Q4：挂靠与转包对实际施工人权利的影响有何不同？ A4：在挂靠情形下，实际施工人（挂靠人）以被挂靠企业名义施工，通常不能直接起诉发包人，应对被挂靠企业主张；而转包情形下，满足条件时可起诉发包人，但亦限于一层转包关系。

Q5：发包人欠付总包的工程款，如何确定“欠付数额”？ A5：法院会依据司法鉴定、结算协议、竣工验收资料等综合认定。若发包人主张已结清，须提供银行回单、发票、付款申请等证据。无法查清时，发包人承担不利后果。

Q6：实际施工人起诉发包人时，是否需要把总包列为共同被告？ A6：应当将转包人（总包）或违法分包人列为第三人参加诉讼。若总包不配合，法院可缺席审理，但必然查明发包人的欠付事实。

Q7：实际施工人的起诉是否受建设工程价款优先受偿权的保护？ A7：根据现行司法解释，只有“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”才享有优先受偿权。实际施工人不是承包人，原则上不享有该权利，但其可代位向发包人主张。

Q8：工程未竣工，实际施工人能否主张工程款？ A8：可以，但前提是质量合格或修复后合格。若工程因实际施工人原因质量不合格，其无权请求支付工程款，且需承担修复费用。

Q9：如果实际施工人在施工中受伤，是工伤还是人身损害？ A9：实际施工人通常未与任何企业建立劳动关系。若其是包工头，非劳动关系；若是工人，则由具备用工主体资格的违法分包人或转包人承担用工主体责任，按工伤处理条款适用。

Q10：武汉地区法院对这类案件的处理有什么特点？ A10：武汉法院对“实际施工人”的认定标准趋严，强调实质施工管理行为的证据。同时，在涉及农民工工资问题上，倾向于优先保护弱势群体。故在武汉起诉时，应尽可能提供考勤表、工资发放记录、施工日志等实质性证据，避免被认定为“中间人”。

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关联律师：黄春安，湖北东吴弘泰律师事务所，联系电话13437169506