广东省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤民终3776号

上诉人（原审被告）：深圳市蔚莱电子有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区龙岗街道平南社区九州家园3栋M单元122号201。

法定代表人：徐晓华。

委托诉讼代理人：陈思维，广东广和律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：张辉平，男，土家族，1980年10月28日出生，住湖南省石门县。

委托诉讼代理人：陈俏悦，广东权晔律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄昌宏，广东权晔律师事务所律师。

上诉人深圳市蔚莱电子有限公司（以下简称蔚莱公司）因与被上诉人张辉平侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2021）粤03民初660号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

蔚莱公司提起上诉，请求：1.撤销一审判决，改判驳回张辉平全部诉讼请求；2.本案诉讼费由张辉平承担。事实和理由如下：1.一审法院仅通过蔚莱公司在网络销售平台上陈述的内容，就直接认定蔚莱公司制造了被诉侵权产品，属于认定事实错误，蔚莱公司只是销售商，并无制造该产品。2.被诉侵权设计为现有设计，不构成侵犯涉案外观设计专利权。3.蔚莱公司仅为销售商，被诉侵权产品使用的是现有设计，一审法院判决的赔偿金额过高。

张辉平答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回蔚莱公司的上诉请求，维持原判。

张辉平向一审法院起诉，请求判令：1.蔚莱公司立即停止侵犯张辉平ZL201730381473.5号外观设计专利权的行为，即蔚莱公司立即停止生产、销售、许诺销售侵犯张辉平上述专利的侵权产品，销毁库存侵权产品及专用模具；2.蔚莱公司赔偿张辉平经济损失15万元（含合理费用）；3.本案的诉讼费用由蔚莱公司承担。

一审法院经审理查明：

一、张辉平权利状况

外观设计名称：尖嘴加湿香薰机（KJR-X037）

专利申请日：2017年8月18日

专利号：ZL201730381473.5

专利授权日：2018年1月16日

专利权人：张辉平

最近一次年费缴纳日期为2020年4月6日。

国家知识产权局于2018年5月13日作出《外观设计专利权评价报告》，结论是：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

二、蔚莱公司侵权事实

张辉平主张蔚莱公司构成制造、销售、许诺销售侵权，并提供了以下证据予以证明：

1.（2020）粤莞东莞第16758号公证书记载，2020年6月18日，公证人员操作计算机进入网址×××.ｃｏｍ，搜索“深圳市蔚蓝电子有限公司”，点击搜索结果“深圳市蔚蓝电子有限公司＿阿里巴巴旺铺”进入1688网站，该店铺展示了被诉侵权产品“跨境专供车载香薰加湿器七彩圆嘴白色ＵＳＢ声波雾化器静音厂家直销”的产品图片，该产品30天内成交4个，10条评价，两个颜色分别有99922个和99938个可售。张辉平代理人在蔚莱公司经营的前述店铺下单购买两个被诉侵权产品，单价20元，实付款含运费共48元。蔚莱公司经营的前述店铺显示，深圳市蔚莱电子有限公司是一家集设计、研发、生产、销售为一体的专业香薰机加湿器雾化厂家，经营模式为生产加工，主营产品或服务为加湿器、香薰机、加湿风扇等，支持加工定制，该企业的员工人数为51至100人，月产量为10万台，厂房面积1500平方米，年营业额1001万元至2000万元，经营范围包括电子产品的生产。

2.（2020）粤莞东莞第17003号公证书记载，2020年6月19日，在公证员及公证人员的监督下，张辉平代理人收取优速快递包裹一个，运单号码为×××37，张辉平代理人当场打开包裹，随后公证人员将上述物品封存，并将封存的物品交由张辉平代理人保管。

3.在张辉平诉深圳市宝开电子科技有限公司侵害外观设计专利权纠纷两案【案号（2021）粤03民初661、662号】中，深圳市宝开电子科技有限公司向一审法院提交了阿里巴巴网站订单打印页，一审法院已当庭登录网站核实了该订单的真实性。该订单显示，2020年6月18日，深圳市宝开电子科技有限公司向本案蔚莱公司深圳市蔚莱电子有限公司购买了2个香薰加湿器，收货人为张辉平方人员，香薰加湿器的图片与本案被诉侵权产品相同。

三、侵权比对

被诉侵权产品公证封存完好，物流信息与（2020）粤莞东莞第17003号公证书记载一致。当庭拆封公证封存箱，内有两个盒子，盒子上面无中文信息。张辉平、蔚莱公司确认两个盒子内物品外观相同只是颜色不同，同意法庭随机选取一个进行比对。拆开一个盒子，内有一个加湿器，有一根充电线，一根棉棒和一份说明书，产品上面无中文信息，说明书上也无中文信息。蔚莱公司确认本案被诉侵权产品系其销售。

涉案专利包括主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图共七幅视图。

外观设计专利视图被诉侵权产品视图

主视图主视图

后视图后视图

左视图左视图

右视图右视图

俯视图俯视图

仰视图仰视图

立体图立体图

将被诉侵权产品与授权外观设计进行比对。

张辉平比对意见：二者构成相同；

蔚莱公司比对意见：二者构成近似；

一审法院比对认为：二者构成近似。

四、蔚莱公司抗辩

蔚莱公司辨称被诉侵权产品采用的是现有设计，为此，提交了申请号为201530384315.6的外观设计专利文本。经查，该专利因未缴纳年费而终止，外观设计名称为香薰机（1505），专利权人为邓伟滔，专利授权日为2016年2月10日。

在先设计视图被诉侵权产品视图

主视图主视图

后视图后视图

左视图左视图

右视图右视图

仰视图仰视图

俯视图俯视图

立体图立体图

将被诉侵权产品与蔚莱公司提交的在先设计进行比对。

蔚莱公司比对意见：二者构成近似；

张辉平比对意见：二者既不相同也不近似；

一审法院比对意见：在先设计整体是由上、下两部分组成，而被诉侵权产品整体是由三部分组成，且二者的整体比例、出口、按钮设计均不同，二者既不相同也不近似。

五、其它事实

张辉平在本案请求判令蔚莱公司赔偿其经济损失及维权合理费用共计15万元。关于经济损失，张辉平未提供具体的计算依据，请求法院酌情确定赔偿数额。关于维权合理费用，张辉平提交公证费发票金额1600元，冲洗照片费用发票金额72元，购买产品费用48元。

蔚莱公司经营范围包括电子产品、塑胶制品的研发、生产和销售。

一审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。本案的侵权行为发生在2021年6月1日前，且张辉平并无证据证明蔚莱公司的侵权行为持续到2021年6月1日后，故本案应当适用2008年修正的《中华人民共和国专利法》。涉案专利处于合法有效状态，依法应受到法律保护。

本案中，被诉侵权产品与张辉平专利产品同为香薰加湿器，系同类产品。将被诉侵权产品与张辉平外观设计专利进行比对，两者仅在底部存在细微差别，整体形状、构造相同，整体视觉效果无显著差别，两者构成近似，一审法院认定被诉侵权产品落入张辉平涉案外观设计专利权的保护范围。

关于蔚莱公司所称被诉侵权产品采用的系现有设计能否成立。一审法院认为，ZL201530384315.6外观设计专利的申请日早于张辉平涉案专利申请日，属于在先设计。将被诉侵权产品与在先设计进行比对，在先设计整体是由上、下两部分组成，而被诉侵权产品整体是由三部分组成，且二者的整体比例、出口、按钮等设计均不同，二者既不相同也不近似。故蔚莱公司关于现有技术抗辩不成立，一审法院不予采纳。

外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。本案中，蔚莱公司在其经营的网上店铺展示了侵权产品的图片，张辉平从蔚莱公司处购得侵权产品实物，一审法院认定蔚莱公司构成销售、许诺销售侵权。蔚莱公司具有制造侵权产品的经营资质，对外宣传其是一家集设计，研发，生产，销售为一体的专业香薰机加湿器雾化器厂家，经营模式为生产加工，主营产品或服务为加湿器、香薰机、加湿风扇等，支持加工定制，且向案外人供应与本案被诉侵权产品相同的产品，结合蔚莱公司未能提供证据证明被诉侵权产品有合法来源，故一审法院综合认定蔚莱公司实施了制造被诉侵权产品的行为。

蔚莱公司未经张辉平许可，擅自制造、销售、许诺销售与张辉平外观设计专利产品相近似的同类产品，已构成对张辉平享有的涉案专利权的侵害，应对其侵权行为承担停止侵权、赔偿经济损失的民事责任。张辉平要求蔚莱公司立即停止侵权，销毁库存侵权产品，并赔偿损失的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。关于赔偿数额，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，鉴于张辉平没有证据证明其因侵权遭受的损失或者蔚莱公司因侵权获得的利益，一审法院考虑张辉平专利的类别、蔚莱公司侵权行为的性质、侵权产品的销量、单价等情节因素，酌情确定蔚莱公司赔偿张辉平经济损失30000元。关于维权合理开支，一审法院综合考虑案件的难易程度、张辉平进行公证取证，以及张辉平确有委托律师代为出庭等因素，酌情确定蔚莱公司赔偿张辉平维权合理支出5000元。张辉平请求判令蔚莱公司销毁制造侵权产品的模具，但未提交证据证明蔚莱公司确有制造侵权产品的专用模具，一审法院对该项请求不予支持。

综上，一审法院根据《中华人民共和国专利法》（2008年修正）第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、蔚莱公司立即停止以制造、销售、许诺销售方式侵害张辉平名称为“尖嘴加湿香薰机（KJR-X037）”、专利号为ZL201730381473.5外观设计专利权的行为，销毁库存侵权产品；二、蔚莱公司于一审判决生效之日起十日内赔偿张辉平经济损失30000元；三、蔚莱公司于一审判决生效之日起十日内赔偿张辉平合理维权费用5000元；四、驳回张辉平的其他诉讼请求。一审判决生效后，蔚莱公司若未按一审判决指定的期限履行一审判决确定的给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，蔚莱公司应向张辉平加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3300元，由蔚莱公司负担，蔚莱公司应在一审判决生效之日起十日内径付张辉平。

经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。本案二审争议的焦点为：1.蔚莱公司是否存在制造被诉侵权产品的行为；2.蔚莱公司提出的现有设计抗辩是否成立；3.一审法院判决赔偿的金额是否适当。

（一）关于蔚莱公司是否存在制造被诉侵权产品的行为的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零五条规定，“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断”；第一百零八条第一、第二款规定，“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”。本案中，张辉平主张蔚莱公司实施了制造被诉侵权产品的行为，其提交的公证书显示，蔚莱公司在其1688网站店铺页面对外宣传其是一家集设计、研发、生产、销售为一体的专业香薰机加湿器雾化器厂家，经营模式为生产加工，主营产品或服务为加湿器、香薰机、加湿风扇等，支持加工定制，厂房面积1500平方米等等，结合考虑其经营范围包括电子产品的生产，且未能提供证据证明被诉侵权产品具有合法来源，根据现有事实及证据，蔚莱公司制造被诉侵权产品的事实具有高度可能性，一审法院认定其实施了制造被诉侵权产品的被诉侵权行为，并无不当。蔚莱公司的该项上诉理由依据不足，本院不予支持。

（二）关于蔚莱公司提出的现有设计抗辩是否成立的问题。《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权”，第二十三条第四款规定：“本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计”。本案中，蔚莱公司提出现有设计抗辩，并于一审提交ZL201530384315.6外观设计专利予以证明。经查，该专利产品与本案专利产品均属香薰机；前述对比设计授权公告日为2016年2月10日，早于本案专利申请日2017年8月18日，故前述证据可以作为现有设计抗辩的证据。将被诉侵权产品与前述对比设计进行对比，二者存在以下相同点：整体形状均为球状，顶部均为一尖嘴。两者在以下方面存在区别：1.现有设计整体是由上、下两部分组成，被诉侵权产品整体是由三部分组成；2.二者的整体比例、按钮等设计均不同。前述差异明显，对产品整体视觉效果产生显著影响，二者不构成近似。因此，蔚莱公司关于其采用的是现有设计的主张不能成立，本院对其该上诉理由不予支持。

（三）关于一审法院判决赔偿的金额是否适当的问题。《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，张辉平未能提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失或蔚莱公司侵权获利，也无合理确定的专利许可使用费用可供参照，应当依法适用法定赔偿。考虑本案专利为外观设计类型，蔚莱公司存在制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，被诉侵权产品的销售价格、销量，以及张辉平为维权实际支付的合理费用等因素，一审法院酌定由蔚莱公司赔偿张辉平经济损失30000及合理维权费用5000元，并无不当。综上，蔚莱公司上诉主张一审法院判决的赔偿金额过高，依据不足，本院不予支持。

综上所述，蔚莱公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费675元（已交纳），由深圳市蔚莱电子有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长欧丽华

审 判 员肖少杨

审 判 员叶丹

二〇二二年一月二十五日

法官助理宋薇薇

书 记 员谢宜桐