云南省昭通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）云06民终3529号

上诉人（原审原告）：云南之江建筑劳务有限公司。住所地：云南省昆明经开区经开路3号科技创新园2B1-29号。

法定代表人：林宝棋，该公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：黄庆春，云南佰申律师事务所律师。委托权限：特别授权代理。

上诉人（原审被告）：江西省四通路桥建设集团有限公司昭阳区分公司。住所地：云南省昭通市昭阳区双院子社区凤凰巢酒店五楼。

法定代表人：邹明辉，该公司总经理。

上诉人（原审被告）：江西省四通路桥建设集团有限公司。住所地：江西省新余市渝水区仙来东大道347号。

法定代表人：刘晓林，该公司董事长。

共同委托诉讼代理人：曾居能，云南悟同律师事务所律师。委托权限：特别授权代理。

委托诉讼代理人：杨亚娥，云南悟同律师事务所律师。委托权限：特别授权代理。

上诉人云南之江建筑劳务有限公司（以下简称“之江劳务公司”）与上诉人江西省四通路桥建设集团有限公司（以下简称“江西路桥公司”）、江西省四通路桥建设集团有限公司昭阳区分公司（以下简称“江西路桥昭阳分公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省昭通市昭阳区人民法院作出的(2022)云0602民初3912号民事判决，向本院提出上诉。本院于2022年11月8日立案受理后，依法组成合议庭，经询问当事人，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款规定，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。

之江劳务公司上诉请求：依法撤销一审判决并将本案发回重审或改判支持之江劳务公司3679434.97元的诉讼请求。主要事实与理由：一、一审判决认定部分事实不清，适用法律错误。1.6%税金合同约定：“该工程在乙方收取工程款时，乙方应向甲方全额开具劳务发票，税款已经由甲方全额承担，在收到乙方劳务发票时予以支付给乙方相应税款”；且劳务分包合同工程量清单单价表中有明确的约定“税金由甲方承担并按实支付给乙方”，不存在约定不明，一审法院认定错误。2.0.36%保险费合同约定：“乙方必须按规范和甲方要求对所有施工人员购买保险，保险费由甲方承担，乙方所购买的保险费发票原件必须提交给甲方”且劳务分包合同工程量清单单价表中有明确的约定“按实际发生的金额由甲方承担该费用”，不存在约定不明，一审法院认定错误。3.关于钢筋节约的问题。钢筋节约项目合同第10页约定：“钢筋按图计量按照2%的损耗核算给乙方，超出部分按照4800.00元吨从乙方计量款中扣除”；二被上诉人一审提交的证据三：桥队钢筋出库台账最后一页确定钢筋节约2917.5471吨，且二被上诉人结算单中明确了该项目的存在，且自认应当补之江劳务有限公司513100.50元。因此一审法庭未予支持，损害之江劳务公司的合法权益。二、二被上诉人拒绝结算致使之江劳务公司的大量工程量无法证实，之江劳务公司申请工程量鉴定以维护自己的合法权益。1.庭审中二被上诉人不认可工程量，之江劳务公司主张进行实地核查，但法庭没有鉴定且不支持上诉人的各项诉讼项目致使上诉人的合法权益得不到保障。2.超过1km并使用发电机的桥梁座数涉及上诉人的多项权益，上诉人的各项项目计算有相应的事实依据、合同依据，一审法庭没有查清本案关键事实的情况下不支持上诉人的诉讼请求不当，故申请对增加项目的工程量进行鉴定。

之江劳务公司诉讼代理人代理意见除同上诉状一致外，还请求对一审判决时尚未到期，而二审过程中已经到期的保证金一并进行处理。

江西路桥昭阳分公司、江西路桥公司上诉请求：依法撤销一审判决并改判驳回之江劳务公司的全部诉讼请求。主要事实及理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误。一、一审判决认定法律事实不清。1.工程款总额不确定，支付条件不成就，一审判决依据初步结算作出判决属认定事实不清。初步结算不是最终结算，工程款总额不确定，依据初步结算判决并不解决纠纷。另，既认定合同有效，依合同约定是验收合格14天结算，现工程尚在施工，竣工验收合格条件不成就，约定结算时间未到，之江劳务公司尚无付款请求权。2.之江劳务公司对上诉人一审提交的第三组证据三性认可，该证据包含林宝棋发过来的《昭通工地欠民工工资明细》图片，其证明欠“吊装丁梁李祝仲工人工资290000元”，上诉人一审第五组证据银行流水、聊天截图、支付凭证能证实上诉人付给李祝仲16万元，足以证实上诉人代之江劳务公司支付的事实。3.错误认定便道施工未保证畅通耽误之江劳务公司材料运输。《劳务承包合同》第十条约定施工便道是上诉人安排挖机之江劳务公司指挥作业，无证据证实上诉人未保证挖机挖掘便道。4.错误认定上诉人未按约定供给钢模板、木模板。合同关于采购钢模板、木模板条款虽有冲突，但《劳务承包合同》签订10天后，之江劳务公司就签订《钢模板订货合同》采购钢模板等材料，印证冲突条款本意是之江劳务公司自行采购。二、一审判决适用法律错误。1.《劳务承包合同》应当认定无效，一是违反《民法典》791条、《建筑法》29条关于建筑工程主体结构施工须由总包方自行完成、分包需经发包方同意等法律强制性规定，《劳务承包合同》第二条3、4条及第十条内容证明之江劳务公司分包包含桥梁结构施工及所有机械设备等，因此，合同实为违法分包。二是之江劳务公司资质证书证明其资质是“木工作业分包二级”，《劳务承包合同》证明其分包包含木工、砌筑、混泥土、钢筋、脚手架、模板等劳务工程，属超资质范围分包。三是之江劳务公司未证实其劳务资质及安全生产许可证资质在有效期内。依据相关法律规定，当认定《劳务承包合同》无效，依法建设工程施工合同无效参照有效处理请求付款前提是工程竣工验收合格，一审判决支持之江劳务公司付款请求系适用法律错误。2.错误判决利息起算时间。一审判决酌情确定给上诉人1个月准备时间，判决确定利息起算时间为之江劳务公司起诉后一个月即2022年6月20日，其错误：一是法院通知上诉人前，上诉人不知道之江劳务公司起诉；二是法院通知到上诉人，但究竟是否该支付、该支付多少工程款事实不确定，上诉人无从准备。故即便当支持利息给付，应是判决生效后给一定时间让上诉人准备才合法合情合理。3.适用法律混乱。一是本案合同履行持续至《民法典》施行后，依据《关于适用（民法典）时间效力的若干规定》第一条之规定，当适用《民法典》而不适用《合同法》。二是附法条包含《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第14条，既认定合同有效，又引用解释擅自使用当付款之规定。这两点体现判决适用法律上混乱且错误。

江西路桥公司、江西路桥昭阳分公司诉讼代理人代理意见同上诉状一致。

之江劳务公司一审诉讼请求：一、由江西路桥公司、江西路桥昭阳分公司立即支付之江劳务公司工程款5182220.00元；二、由江西路桥公司、江西路桥昭阳分公司支付之江劳务公司欠款资金占用利息102528.78元（从工程完成时间2021年9月17日起计算利息，以工程欠款5182220.00元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至2022年3月21日止，后期计算至实际履行完毕之日止），以上合计5284749.00元；三、本案诉讼费由江西路桥公司、江西路桥昭阳分公司承担。

一审法院确认如下法律事实：2019年4月10日，之江劳务公司、江西路桥昭阳分公司双方签订Ｇ356线鲁甸县新街至昭阳区××段××路××段的《劳务承包合同》，承包内容为：本项目总计桥梁25座，主要承包内容包括梁场建设、钢筋棚建设、钢筋棚所有包含的构筑物配件的建设，桥梁下部构造、上部构造、桥面系及其工程量清单中所列附属工程（详见附件：分包项目明细及单价、金额明细表）。承包方式：本工程采用“包工、包机械设备消耗、包模板等辅材、水五金、包工期、包安全、包文明施工、包环境保护等的承包方式，全面负责本合同范围内桥梁工程的全部人机工作内容。注：若乙方进场的设备需要项目所在地相关部门进行检测标定验收的，所产生的费用全部由乙方承担。”合同单价方式：应采用固定单价方式，合同期内单价不论任何原因都不得调整。开工日期：2019年4月10日，完工日期：2020年4月9日。预付与支付工程款：每月10日将当月实际完成工作量上报甲方，经甲方审核并扣除相关费用，按80%进行支付。桩基部分检测合格可支付到100%，待最后一座桥施工完成后30天内甲乙双方及时进行完工结算，根据结算总额，支付到85%，90天内支付到90%，180天内支付到结算总额的97%，留3%作为保修金，保修日期自交工证书颁发日起1年，保修结束，30天内无息支付乙方3%的保修金。如果甲方没有按时支付乙方工程款，造成的损失由甲方承担，乙方进度款以业主方拨付甲方工程款时间为准。每次付款时，乙方必须提交符合税务要求的劳务发票，否则甲方不予支付款项。乙方施工用定型钢模板及木模板，木模板由甲方采购，提供给乙方使用，费用据实从乙方工程款中扣除，使用权归乙方所有。合同订立后，在实际履行过程中，双方于2019年9月1日签订《劳务承包合同补充协议》，对双方职责进一步作出约定：甲方（江西路桥公司、江西路桥昭阳分公司方）需保证施工便道的畅通，不耽误乙方（之江劳务公司）材料的运输。施工过程中甲方的机械设备尽量配合支持乙方工作。因为甲方道路不畅通影响乙方的，甲方承担乙方的损失。乙方必须按照该协议的工期安排生产，投入对应的人力、物力和机器设备。在施工过程中确保安全和质量的前提下紧抓进度，不得耽误甲方的总工期安排。后因施工人员满足不了工程进度需求，双方协商确定增加工人，双方于2020年8月23日签订《劳务承包合同的补充协议》，其中之江劳务公司的梁板预制班组、梁板吊装班组均作出承诺增加工人。后双方因工程进度、款项拨付等原因产生争议，2021年9月17日，之江劳务公司退出工地。2021年12月28日，江西路桥公司、江西路桥昭阳分公司与之江劳务公司达成初步结算，确认工程总产值10795133.55元，已付工程款8662235.00元，减去696583.33元（即双方认可的该扣合计金额减去该补合计金额）后，尚欠工程款1436315.22元，并明确“最终结算未完成”。之江劳务公司承包施工的部分工程现已投入使用。之后，之江劳务公司为追索工程欠款诉至一审法院。另查明，江西路桥公司、江西路桥昭阳分公司方代之江劳务公司支付了425800.00元、238536.00元。根据合同约定，之江劳务公司应缴纳工程质量保修金323854.00元（10795133.55元×3%），保修日期自交工证书颁发日起1年，保修结束，30天内无息支付乙方（之江劳务公司）3%的保修金。

一审法院认为，之江劳务公司、江西路桥昭阳分公司双方签订Ｇ356线鲁甸县新街至昭阳区××段××路××段的《劳务承包合同》、双方于2019年9月1日签订《劳务承包合同补充协议》、于2020年8月23日签订《劳务承包合同的补充协议》，均系双方真实意思表示，依法对双方均具有约束力。双方在合同（协议）履行过程中，因工程进度、款项拨付等原因产生争议，2021年9月17日，之江劳务公司退出工地。2021年12月28日，江西路桥公司、江西路桥昭阳分公司与之江劳务公司达成初步结算，江西路桥公司、江西路桥昭阳分公司方尚欠工程款1436315.22元，减去江西路桥公司、江西路桥昭阳分公司方为之江劳务公司代付的工人工资425800.00元、238536.00元、之江劳务公司应缴纳的保修金323854.00元（保修期结束后，30天内无息退还之江劳务公司），尚欠之江劳务公司工程款448125.22元，应予以支付。之江劳务公司请求判决确认其承包工程总价为14211999.30元，但其所提交的证据不足以证实所列“钢筋、破桩头、焊横隔梁、安橡胶皮、焊预埋钢板锚固钢筋、混凝土、发电机5台”均用于案涉工程，且费用应由江西路桥公司、江西路桥昭阳分公司方承担；之江劳务公司主张的钢筋节约、增补人机费，江西路桥公司、江西路桥昭阳分公司方不予认可，之江劳务公司对此举证亦不足以证实；其所主张的税金（6%）、保险金由江西路桥公司、江西路桥昭阳分公司方承担，与合同约定及建设工程施工交易习惯不符，故对其主张工程总价为14211999.30元，依法不予支持。之江劳务公司主张江西路桥公司、江西路桥昭阳分公司违约，应承担违约金1421199.93元，但其举证不足以证实江西路桥公司、江西路桥昭阳分公司方存在根本性违反《劳务承包合同》的行为，依法不予支持。之江劳务公司主张由江西路桥公司、江西路桥昭阳分公司支付其截止2022年3月21日止欠款资金占用利息102528.78元，后期计算至实际履行完毕之日止，因双方结算日期为2021年12月28日，在当日双方对具体支付欠款时间未作约定。《中华人民共和国民法典》第五百一十一条规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但是应当给对方必要的准备时间。之江劳务公司于2022年5月20日诉至一审法院，一审法院认为诉讼为债权人请求履行的行为，故一审法院给江西路桥公司、江西路桥昭阳分公司一个月准备时间，一审法院依法支持之江劳务公司以工程欠款448125.22元为基数，自2022年6月20日，按照同期贷款市场报价利率计息，直至款项付清之日止。江西路桥公司、江西路桥昭阳分公司方主张代之江劳务公司支付16万元的吊装公司费用，之江劳务公司不予认可，江西路桥公司、江西路桥昭阳分公司方对此举证不足，不予采纳。江西路桥公司、江西路桥昭阳分公司方主张之江劳务公司违约，未完成合同约定工程即撤出工地，但事实上，双方均存在违约行为，之江劳务公司未保证施工进度，合同约定完工日期为2020年4月9日，之江劳务公司未按约定完工；江西路桥公司、江西路桥昭阳分公司方未按约定保证钢模板及木模板供给，未完全保证施工便道畅通，耽误乙方材料运输。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第十四条、第二十六条、《中华人民共和国民法典》第五百一十一条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：江西省四通路桥建设集团有限公司昭阳区分公司、江西省四通路桥建设集团有限公司支付云南之江建筑劳务有限公司工程款448125.22元，并以工程欠款448125.22元为基数，自2022年6月20日起，按照同期贷款市场报价利率计息，直至款项付清之日止，在本判决生效后三十日内履行完毕；驳回云南之江建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费24396.62元，由云南之江建筑劳务有限公司负担22444.62元，江西省四通路桥建设集团有限公司昭阳区分公司、江西省四通路桥建设集团有限公司负担1952.00元。

二审过程中，之江劳务公司提交《工程量鉴定申请书》申请对双方签订的工程劳务承包合同当中约定的工程量进行鉴定。江西路桥公司、江西路桥昭阳分公司质证认为，案涉纠纷的本质并不是工程量的争议，而是混泥土、钢筋等材料的使用结余或是超量以及电费支付等，工程量双方已签字认可，没有必要对工程量进行鉴定。本院认为，双方于2021年12月28日进行了初步结算，但之江劳务公司在2021年9月17日已退出施工场地，初步结算时认定的工程量应是双方确认之江劳务公司完成的工程量，故对之江劳务公司主张对工程量进行鉴定的申请，本院不予支持。

江西路桥公司、江西路桥昭阳分公司在二审中提交证据：《情况说明》一份，证明江西路桥昭阳分公司支付的16万元是代之江劳务公司支付的费用，李祝仲是云南巨升吊装运输有限公司法定代表人。之江劳务公司质证对该《情况说明》的真实性、合法性、关联性均不予认可，对证明目的也不予认可，认为之江劳务公司没有明确授权，江西路桥公司、江西路桥昭阳分公司主张的代付属于无权代理，且不能确定该款项是否是因本案产生。本院对该《情况说明》不予采信，其内容关于16万元的支付时间与江西路桥公司、江西路昭阳分公司一审提交的支付凭证不能相互印证，也达不到其证明江西路桥昭阳分公司为之江劳务公司代付了16万元的证明目的。

本案二审中，之江劳务公司、江西路桥公司、江西路桥昭阳分公司对一审判决认定的其余法律事实未提出实质性异议，对一审判决认定各方均没有异议的事实，本院予以确认。

综合双方的诉辩主张，本案二审的争议焦点是：1.一审判决关于税金、保险费及钢筋节约的认定是否恰当。2.一审判决对案涉《劳务分包合同》及尚欠工程款的认定是否恰当。

针对上述争议焦点，本院评判如下：

焦点1，关于一审判决对税金、保险费、钢筋节约的认定是否恰当的问题。之江劳务公司主张税金6%、保险费0.36%应当由江西路桥昭阳分公司承担及合同中对钢筋节约进行了约定，江西路桥公司、江西路桥昭阳分公司结算单中也明确了该项目的存在，自认应当补之江劳务有限公司513100.50元。本院认为，江西路桥昭阳分公司与之江劳务公司签订的《劳务承包合同》第六条承包项目明细及单价、金额项下明确约定：“后附：（劳务承包）工程量清单单价，总价以实际发生为准按实结算。注：该总价包含6%的劳务税及0.36%的保险费。”因双方已经进行了初步结算，确认了工程总产值，已付工程款，尚欠工程款等，一审法院结合案涉合同的约定及建设工程施工交易习惯对之江劳务公司的该项主张不予支持并无不当。之江劳务公司在一审庭审时并未对钢筋节约问题予以明确，双方对该项目若持有异议，应在最终结算时予以确认，另行主张权利。关于之江劳务公司代理人提出的保证金，因一审时之江劳务公司并未进行主张，故本院在二审中不作处理。

焦点2，关于一审判决对案涉《劳务分包合同》及尚欠工程款的认定是否恰当的问题。江西路桥公司、江西路桥昭阳分公司主张案涉《劳务分包合同》应当认为无效，且初步结算并不是最终结算，之江劳务公司主张工程款的支付条件不成就，不应予以支持。本院认为，之江劳务公司的经营范围是建筑劳务分包，营业期限是2009年5月14日至长期，之江劳务公司系具有施工资质的单位，江西路桥公司、江西路桥昭阳分公司提供证据证明不足以证明之江劳务公司承包无效，一审判决认定该合同对双方均有约束力并无不当。江西路桥公司、江西路桥昭阳分公司主张其向李祝仲支付的16万元是代之江劳务公司支付，但之江劳务公司对其该项主张不予认可，且江西路桥公司、江西路桥昭阳分公司二审提交的情况说明中，云南巨升吊装运输有限公司陈述江西路昭阳区分公司于2021年7月20日支付60000.00元，2021年10月10日支付100000.00元，但江西路桥公司、江西路桥昭阳分公司一审提交的支付凭证证明其中60000.00元于2021年6月21日支付，100000.00元于2021年10月9日支付，其一审、二审提交的证据不能相互印证，不能证实该16万元是代之江劳务公司支付，一审法院未予认定并无不当。至于利息的起算，一审法院酌情扣除一个月的时间符合本案实际。

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十二条规定：“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十七条第一款第一项规定予以维持。”本案中，案涉《劳务承包合同》虽然签订于2019年4月10日，但实际履行至民法典施行之后，一审法院适用《中华人民共和国合同法》不当，但判决结果正确，本院依法纠正后予以维持。

综上所述，云南之江建筑劳务有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回；江西四通路桥建设集团有限公司昭阳区分公司、江西四通路桥建设集体有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民法典》第七百九十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费24396.62元，由云南之江建筑劳务有限公司负担12198.31元，由江西四通路桥建设集团有限公司昭阳区分公司、江西四通路桥建设集体有限公司负担12198.31元。

本判决为终审判决。

本判决送达后即发生法律效力。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

若义务人不主动履行本判决，权利人可在本判决规定的履行期限届满后的二年内向原审法院申请强制执行。

审 判 长马春

审 判 员王荣祥

审 判 员王正云

二〇二三年一月十六日

法官助理严国仙

书 记 员邢璠