2026恩施土家族苗族自治州建设工程施工合同纠纷实务解析：挂靠情形下实际施工人向发包人主张工程款的权利边界

在建设工程施工合同纠纷领域，实际施工人的权利主张始终是争议密集地带。尤其自《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号，下称《建工解释一》）施行以来，对“挂靠”与“转包”情形下实际施工人能否直接向发包人主张权利，审判实践仍存在分歧。本文将结合恩施土家族苗族自治州辖区内的典型司法案例，围绕“挂靠人（借用资质方）能否依据《建工解释一》第四十三条请求发包人在欠付工程款范围内承担责任”这一焦点展开专业分析。

一、引入场景：一份盖着“项目部专用章”的结算单

2023年，恩施州某乡镇易地扶贫搬迁集中安置点配套基础设施项目（下称“案涉项目”）由恩施某城建公司（发包人）公开招标。湖北某建筑公司（被挂靠人，下称“A公司”）中标后，实际由自然人谭某（挂靠人）以A公司名义组织施工，双方签订内部承包协议，约定谭某自负盈亏、向A公司缴纳管理费。项目于2024年3月通过竣工验收。2025年1月，谭某依据一份由A公司项目部盖章、发包人现场代表签字的《工程结算确认单》，向恩施州中级人民法院起诉，请求判令发包人支付剩余工程款320万元及利息，并要求A公司承担连带责任。发包人抗辩称：谭某系挂靠而非转包，其无权突破合同相对性直接向发包人主张工程款。

二、争议焦点法律分析

核心法条索引： 《建工解释一》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

该条款文义上明确保护的是“转包、违法分包”情形下的实际施工人，未提及“挂靠”关系。由此产生关键分歧：挂靠人是否能类推适用此条？

1. 区分挂靠与转包的司法判定标准

根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）第八条、第九条，挂靠的本质是“借用资质”，即无资质主体以有资质企业名义承揽工程；而转包的本质是“承包单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工”。实务中，法院通常从以下维度区分：

• 投标与缔约过程：挂靠关系中，实际施工人往往自始参与投标、磋商，甚至支付投标保证金；转包关系中，转包人先承揽工程再另行寻找施工主体。
• 管理费的性质：挂靠通常约定固定比例管理费，转包常表现为“赚取差价”或“管理费与实际管理投入明显不匹配”。
• 名义主体是否参与实际管理：挂靠中，被挂靠人通常不投入人员、资金、技术；转包中，转包人虽不施工但对工程资金、进度仍有管控。

在案涉项目中，谭某以A公司名义投标并缴纳保证金，内部协议明确“自负盈亏”，A公司除盖章外未参与任何管理，应认定为挂靠关系。

2. 挂靠人直接起诉发包人的理论障碍与突破

最高人民法院在（2019）最高法民再329号裁定中明确：“挂靠关系下的实际施工人不能依据建工司法解释（一）第四十三条的规定，突破合同相对性直接向发包人主张工程款。”其核心理由在于：

第一，权利基础不同。 转包、违法分包中，实际施工人与转包人之间存在无效合同，但其已物化为工程实体，赋予其直接诉权是为了保护农民工工资及材料款，具有特殊的政策考量。挂靠则系出借资质双方恶意串通，法律评价上更为负面，若允许挂靠人直接起诉发包人，等于让违法者因违法行为获益。

第二，发包人意思表示缺失。 在挂靠中，发包人订立合同的对象是名义承包人（被挂靠人），其对实际施工人的存在不知情或无法预见。若强制发包人向挂靠人付款，则超出其缔约时的合理信赖范围，有违公平。

第三，工程款请求权性质的混淆。 虽然挂靠人以被挂靠人名义施工，但其向发包人主张工程款的权利应基于事实上的“不当得利”或“无因管理”路径主张，而非直接适用特别法上的实际施工人保护条款。

3. 恩施州地区的实践倾向

湖北省高级人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答（2021）》中亦指出：“借用资质（挂靠）的实际施工人，依据司法解释主张发包人在欠付范围内承担责任的，不予支持，但其有证据证明发包人明知且认可的除外。”恩施土家族苗族自治州中级人民法院在2024年审结的（2024）鄂28民终187号案件中进一步细化：若发包人在施工过程中通过会议纪要、付款指令、签证单等文件明确知晓实际施工人身份，并直接向其支付部分工程款，则应视为发包人对实际施工人事实合同关系的认可，此时挂靠人可直接起诉发包人。

4. 本案结论推演

回到案涉项目，虽然《工程结算确认单》有发包人现场代表签字，但该签字仅代表对工程量的确认，未有证据证明发包人知晓谭某系借用A公司资质这一事实。发包人支付的工程款均汇入A公司账户。因此，谭某无权依据《建工解释一》第四十三条直接请求发包人支付剩余工程款。但谭某可另辟蹊径：

• 以A公司为被告，主张内部承包协议虽无效，但工程已验收合格，依据《民法典》第七百九十三条“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿”，要求A公司支付工程款。
• 若发包人尚欠A公司工程款，谭某可代位行使A公司对发包人的债权（《民法典》第五百三十五条），但需以对A公司的债权业经生效裁判确认为前提。

三、风险提示与实务建议

1. 对挂靠人：签好内部协议，约定工程款支付节点及被挂靠人的付款义务；施工过程中定期留存由发包人出具的、载明实际施工人身份的书面文件（如联系函、收料单、会议签到簿），以证明发包人“明知”。
2. 对发包人：谨慎在结算单、签证单上签字，注明“仅作为工程量确认，不构成对实际施工人身份的认可”；严格将工程款支付至合同相对方账户，避免向第三方付款导致重复支付风险。
3. 对名义承包人（被挂靠人）：切勿在内部协议中约定“全权委托”或“一切法律后果由挂靠人承担”等条款，以免被认定为仅系出借名义，从而丧失对工程款的控制权。

四、结语

建设工程合同纠纷的复杂性在于法律事实与合同文本的错位。挂靠与转包虽外观相似，但在权利救济路径上却有天壤之别。2026年的恩施州，正处在乡村振兴与城市更新的双重建设高峰期，施工主体更应厘清自身法律角色——挂靠不是护身符，而是双刃剑。正确行使权利的前提，永远是准确识别自己在法律关系中的坐标。

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十个相关问答

Q1：挂靠施工中，挂靠人能否直接起诉发包人讨要工程款？ A：原则上不能。挂靠不属于《建工解释一》第四十三条规定的“转包、违法分包”情形，挂靠人无权突破合同相对性直接起诉发包人。除非有证据证明发包人明知挂靠事实且以实际行为认可（如直接向挂靠人付款）。

Q2：如果发包人明知挂靠却仍允许施工，挂靠人可以直接向发包人要钱吗？ A：可以。司法实践认为，若发包人对挂靠事实知情且未提出异议，并在施工过程中直接与挂靠人就工程款进行结算或支付，则构成对实际施工人主体地位的认可，双方形成事实合同关系，挂靠人有权直接主张工程款。

Q3：挂靠人与被挂靠人签订的“内部承包协议”是否有效？ A：无效。该协议因违反《建筑法》关于禁止借用资质的规定而归于无效。但无效不意味着无法获得工程款，依据《民法典》第七百九十三条，工程验收合格的可参照协议约定折价补偿。

Q4：转包与挂靠到底怎么区分？ A：关键是看谁实际承接了工程并控制成本利润。转包是承包人中标后自己不做，全部转给他人；挂靠是无资质者借用有资质企业名义参与投标并中标。转包中名义承包人签订合同在先，挂靠中实际施工人参与缔约过程在先。

Q5：挂靠施工工程验收不合格，挂靠人还能要工程款吗？ A：不能主张参照合同约定支付工程款。依据《民法典》第七百九十三条，工程不合格且经修复仍无法验收合格的，挂靠人无权请求支付工程价款，但可主张发包人对损失承担过错责任（发包人若有过错）。

Q6：挂靠人垫付的材料款和工人工资，如何追索？ A：工人工资可依据《保障农民工工资支付条例》要求发包人或被挂靠人先行垫付；材料款只能以买卖合同相对方为被告主张货款，不能直接享有工程价款优先受偿权。

Q7：挂靠人是否享有建设工程价款优先受偿权？ A：不享有。优先受偿权系法定权利，主体限定为与发包人存在直接施工合同关系的承包人。挂靠人非合同相对方，即使实际施工，也不能主张优先受偿权。

Q8：发包人欠付工程款时，挂靠人能不能告A公司（被挂靠人）？ A：可以。挂靠协议无效但工程已完工且合格，挂靠人可依据不当得利或折价补偿规则要求被挂靠人返还其应得的工程款。被挂靠人不能以“内部结算未完成”对抗挂靠人。

Q9：恩施州法院对挂靠的认定有何地方特点？ A：恩施州中院近年倾向于综合施工过程证据（如安全日志、监理例会签到表、工资发放记录）判断是否构成“发包人明知”。若发包人现场管理人员在施工资料中签署“同意”意见并知悉实际施工人身份，易被认定为发包人认可。

Q10：2026年司法趋势是否会有变化？ A：当前最高法正研究修改建工司法解释，但短期内不会突破合同相对性将挂靠纳入第四十三条保护。更可能明确“发包人恶意”情形下挂靠人的侵权赔偿路径，而非赋予其直接诉权。建议关注恩施州中院类案裁判动态。