山东省济南高新技术产业开发区人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁0191民初6308号

原告：山东顺跃建筑劳务有限公司，住所地山东省济南市槐荫区经十路27566号财富壹号广场1号楼1单元1601室，统一社会信用代码91370104MA3RFCGJ9X。

法定代表人：陈启金，执行董事。

委托诉讼代理人：刘国祥，山东诚功（济南）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭超群，山东诚功（济南）律师事务所律师。

被告：潍坊三燊建筑工程有限公司，住所地潍坊市青州市云门山街道海岱中路3669号和谐家园17号楼1单元102室，统一社会信用代码91370781MA3TK25N3R。

法定代表人：王晓军，执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：马耸跃，泰和泰(济南)律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王延博，泰和泰(济南)律师事务所律师。

原告山东顺跃建筑劳务有限公司（以下简称：顺跃公司）与被告潍坊三燊建筑工程有限公司（以下简称：三燊公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年10月14日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告顺跃公司的委托诉讼代理人刘国祥、郭超群，被告三燊公司的委托诉讼代理人马耸跃、王延博均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

顺跃公司向本院提出诉讼请求：1.判令三燊公司返还超付的工程款3721892.26元；2.本案诉讼费用由三燊公司承担。事实与理由：2021年3月5日，顺跃公司与三燊公司签订《建筑工程（主体劳务分项）施工合同》，约定三燊公司分包中车?智汇城一标段主体工程（含二次结构）施工。合同对承包范围方式及合同价款以及分包工作期限、分包工作内容、工程质量标准、工期违约、质量违约、合同价款结算及违约责任等作出了约定。工程完工后，顺跃公司要求三燊公司签订建筑分项工程结算确认单，三燊公司拒绝确认。经核算工程产值为17724380.05元，顺跃公司已实际支付14570022元。三燊公司在履行过程中产生质量、安全、进度、工期延误等问题违反合同约定，给顺跃公司造成损失，三燊公司应承担各项违约金共计4361850元。另，因三燊公司施工设备产生租赁费2514400.31元，该设备租赁系顺跃公司提供担保，三燊公司至今未支付该项租赁费用，顺跃公司有权就该费用进行扣除。综上，在扣除上述违约金及费用后，顺跃公司实际已超付工程款3721892.26元。为维护顺跃公司的合法权益，现诉至法院，请求贵院依法判决。

三燊公司辩称，一、双方于2021年3月5日签署的《建筑工程（主体劳务分项）施工合同》无效。纵观项目招投标及合同的内容约定及履行，（1）该项目存在承包人即山东省南郊集团建设投资有限公司（以下简称“南郊公司”）将该工程转包给顺跃公司顺跃建筑劳务公司，顺跃建筑劳务公司又再分包给三燊公司。顺跃建筑劳务公司并不具有建筑工程施工资质。根据《建筑法》第二十九条之规定“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”该项工程存在转包、再分包等情形，违反法律的强制性规定。（2）每栋楼的防水保护层、水电安装工程是顺跃建筑劳务公司另行找其他施工单位进行施工，对分部分项工程进行肢解分包，亦属于违法分包。（3）主体结构施工属于土建施工的非常重要关键的部分，土建施工包含地基、主体施工，甲方仅提供部分材料，现场的项目管理、技术管理都是三燊公司负责，在土建工程施工中，主体结构是非常关键的施工环节，三燊公司施工部分包括1、混凝土结构：2、劲钢(管)混凝土结构3、砌体结构：钢筋工程、模板工程4、钢结构5、木结构6、网架和索膜结构，这都是主体施工最重要关键部分，直接影响着土建工程整体施工质量和结构安全性。转包人顺跃建筑劳务公司将主体结构施工进行分包，违反《中华人民共和国建筑法》第29条第1款中明确规定：“施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”《中华人民共和国民法典》第七百九十一条规定：“建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”，违反法律的强制性规定，该工程属于违法分包。（4）该工程存在扩大劳务分包的情形，三燊公司除提供劳务作业外，中小型机械、钢管、扣件等周转性材料、所有辅材、施工器具均是三燊公司提供（详见合同附件二）。根据住房和城乡建设部关于印发《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》释义的通知（建市施函(2014)163号）对于“（七）劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的”释义如下：第(七)种情形说明：劳务分包单位收取的费用应仅限定在分包工程的劳务报酬及必要的辅材费用。如果劳务分包单位还计取分包工程主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用中一项的，则属于以劳务分包为名，超越资质范围承接工程，也就是常说的扩大劳务分包，因而应当认定为违法分包。并且《住房城乡建设部关于工程质量治理两年行动违法违规典型案例的通报（三）》案例一中也明确将劳务分包单位计取周转材料款认定为违法分包行为。该项目属于违法分包。（5）该项目存在转包的违法情形。顺跃建筑劳务公司从南郊公司转包过来后，又将该工程肢解分包给包括三燊公司在内的不同的施工单位，并且施工现场并未派驻主要管理人员。依据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：（二）承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的该项目属于违法转包。该项目属于转包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”依据上述事实及法律规定，该涉案工程属于转包、违法分包，施工合同无效。二、施工合同无效，关于工期、人员缺失、欠发票、安全管理的违约金条款亦无效，罚款条款亦无效。依据《民法典》第一百五十五条规定“无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。”施工合同无效，关于工期、人员缺失、欠发票、安全管理违约金条款亦无效，顺跃公司未提交任何证据材料证明其实际损失，依据无效合同主张违约金没有事实和法律依据。罚款条款也无效。《民法典》第五百七十七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”因此，“罚款”的约定可认为是赔偿损失的违约责任。鉴于“罚款”属于违约金，因此当建设工程施工合同无效时，违约金条款无效，则“罚款”条款也应当无效。最高人民法院认为，发包人与承包人在建设工程施工合同中就工程质量、工期标准所约定的“罚款”应当属于违约责任条款的一部分，即使约定为“罚款”，其本质仍然属于违约金。见（2018）最高法民申4611号再审审查与审判监督民事裁定书和最高人民法院在（2018）最高法民终922号二审民事判决书。三燊公司主张的罚款事项，大多数罚款是顺跃公司单方制作，无法核实是否为三燊公司施工问题，三燊公司签字确认金额只有49500元。顺跃公司单方依据施工合同对三燊公司进行处罚扣款，没有任何事实依据和法律依据。违约金条款无效，顺跃公司并未提供证据证明因工期、人员缺失、欠发票、安全管理问题给其造成的损失，缺少事实依据，应驳回其诉讼请求。即便顺跃公司有损失，依据《民法典》第一百五十七条规定，也应按照顺跃公司、三燊公司双方的过错进行责任分担。顺跃公司应对其损失及三燊公司过错承担举证责任。三、涉案工程产值和顺跃公司已付工程款金额有误。双方已于2022年1月6日签署《建筑工程（主体劳务）结算书》，关于工程量产值、工期、安全、质量、罚款均已约定，并且关于人员管理、发票事宜双方不予追究。顺跃公司另行起诉，属于滥用诉讼权利，浪费司法资源，构成虚假诉讼。根据该结算书确认三燊公司施工完成建筑面积41918平方米，跟三燊公司施工图面积相吻合，工程量产值应为按照施工图面积合计为41919.21平方米*430元每平方米=18025260.3元，而非顺跃公司顺跃公司单方制作的产值确认单41452.51平方米。截止2022年1月，顺跃公司顺跃主张已付款金额14570022元有误。其中顺跃公司并未扣除银行转账失败金额、未按照三燊公司提供农民工名单打款金额、不属于三燊公司应承担费用金额。截止2022年1月已付款应为13877445元。加上涉案项目总包单位南郊公司代付的2779855元，实际付款金额16657300元。截止目前，顺跃公司欠付工程款，不存在超付情形。四、顺跃公司并未实际支付租赁费，不应在本案中进行扣除及审理。济南金宝实业公司起诉的三燊公司之一是周广勇个人，而非顺跃公司顺跃公司，该金宝公司起诉状诉求与本案诉求没有关联。2022年1月25日签署的承诺书中的第三条内容是针对顺跃公司顺跃公司的担保行为，但事实上顺跃公司并没有对租赁进行担保，事实上是周广勇个人自愿作为共同承租主体和共同履约主体与案外人金宝公司签约。该租赁损失金额尚未通过判决或租赁双方确认，顺跃公司顺跃公司也并未进行支付任何租赁费，对于顺跃公司来说，并未产生任何损失，因此无权要求在本次诉讼中进行扣除及审理。综上，顺跃公司主张租赁费应从工程款扣除不具有事实和法律依据。综上，顺跃公司诉讼请求没有事实和法律依据，应驳回诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

中车·智汇城（二期1）项目一标段项目的发包人系中建公司，总包单位系南郊公司，南郊公司将该工程部分工程分包给顺跃公司。

2021年3月4日，顺跃公司（发包方、甲方）与三燊公司（承包方、乙方）签订《建筑工程（主体劳务）分项施工合同》一份，约定乙方分包甲方中车·智汇城一标段主体工程项目，承包范围包括土建主体（含一次结构及二次结构）大包劳务施工，详：承包范围及工程划分，除甲方供材外的全部工程内容，建筑面积约42000平方米，暂定总价：约2000万元。

2021年3月5日，顺跃公司（发包方、甲方）与三燊公司（承包方、乙方）又签订《建筑工程（主体劳务分项）施工合同》一份，约定乙方分包甲方中车·智汇城一标段主体工程项目，承包范围包括土建主体（含一次结构及二次结构）大包劳务施工，详：承包范围及工程划分，除甲方供材外的全部工程内容，建筑面积约39000平方米，暂定总价：约1600万元。承包范围及承包方式：提供为完成土建主体及二次结构劳务承包范围内的工程所需的劳务、辅材以及施工所需工具、用具和机械等，除总承包人提供的塔吊及外用电梯、钢筋、砼、水泥、黄沙、加气砌块、红砖、防水工程、总配电箱、施工用水电、工人宿舍外的工程工序所需所有劳务用工、材料机械等均由乙方承担，含工程施工道路、邻舍、办公设施、临建设施及各种库房（材料由甲方提供）等施工，自工程清槽、破桩头（含清槽、破桩头、钎探）起主体保交工，主体工程验收合格前的工程所有用工、安全文明施工等均由乙方负责，费用已含在合同单价内。暂定开工日期2021年3月5日，实际以甲方所发开工通知中记载的日期为准；暂定竣工日期2021年5月31日，实际以完工验收报告中记载的完工日期为准。合同工期总日历天数为80天。合同第二部分通用条款，三、工期，5开工，5.2工期包括法定节假日(春节除外，甲方在春节期间没有安排施工任务)和当地气候影响。期间若出现工期不能衔接(窝工、停工等)，乙方不得以任何理由向甲方提出索赔。六、乙方权利及义务，19.乙方代表及管理人员，19.5当乙方管理体系发生不健全或未按甲方要求足额配备管理人员的，按实际缺少人员*300元/天*实际天数，在工程结算时进行扣除违约。第十一条约定，本工程缺陷责任期2年，自分包工程竣工次日起算。本工程质量保修期自整体竣工之日的次日起算，保修期限为本工程合理使用年限，保修范围为本合同约定的所有施工内容。质量保留金在结算尾款中一次性扣除，扣除比例见专用条件（款）约定，于质量保修期起算满2年后，减去缺陷整改及质量保修金额后无息支付。合同第三部分专用条款第五条约定，甲方派驻现场管理人员为周勇，乙方派驻代表为杨俊、陈定茂。第七条约定，合同单价为430元/平方米，合同总价暂定约1600万元，该合同单价为含增值税单价，最终以实际施工的建筑面积结算。合同价款包含的风险费用的计算方法：为固定包死单价，此单价不因人工费及相关材料价格浮动而调整，其风险费用已含在合同单价内。本工程清单单价中已经包含了分包单位按照合同文件的规定完成合同中规定各项责任与义务所需要求的全部费用，其综合单价应视为已包括：（1）所有结构、建筑用工及辅助用工，包辅料，以及包主材料消耗量、包工期、包质量、包安全文明，包塔机司机、施工电梯司机等，除甲方供材、机外的所有均由乙方提供及负责费用；（2）包括所有有关费用，如劳保用品费、生产工具费、自身队伍人员的劳动保险费等；（3）二次结构中与主体结构相连的墙垛、门垛，均由乙方负责施工，单价已包含在综合单价中；（4）停电停水、待料停工、机械修理待工，其它原因停工的费用等，高考期间和政府特殊规定造成的停工或人工降效费用……工程款支付节点如下：主体：按单体支付，1、地上三层结构完成为一个付款节点，于次月15日按已完成工程量产值的50%；2、二次结构完成，于次月15日按60%支付已完工程产值；3、主体验收合格，于次月15日随进度款累计支付至已完成工程产值的85%；车库：按流水段支付（若有），1、施工区域内车库封顶完成，于次月25日按50%支付已完工程产值；2、车库主体验收合格，于次月25日随进度款一并累计支付至已完成工程产值的70%。工程尾款的支付：工程验收合格且结算办理完成并签订结算协议书后，2021年春节（农历春节）支付到结算总额的95%，预留5%的质保金，在质保期截止后或2022年春节（农历），扣除乙方质量原因到时的扣款再无息支付给乙方。质量保证金：合同结算价5%。合同价款结算：1、单体工程变更减少工程量时，按建设单位扣减额度，据实予以结算时扣除；2、变更增加工程，涉及单体增加工程人工费在20000元以内的不再调整，超过20000元以上时，执行分项工程单价（模板、钢筋、砼）进行计算变更增加费用，仅计算人工费，相关措施费用已含在合同单价内。3、合同价款采用合同单价*实际施工面积-（-示意为减去）工程变更减少-合同履约-违约罚款-质量违约罚款-现场安全文明罚款-水电费-甲方代付款-涉及相关费用等。第三部分专用条款，4.分包工作内容，（2）负责本工程的测量放线工作（每栋楼需配备专职测量员、放线员3-4名）、安全文明施工工作（需配备专职安全员2名）、项目总负责人1名，木工、砼工、钢筋工分项专职管理人员各1名，技术负责人1人，技术资料管理工作2（需配备专职技术员、资料员及取样员各1名），塔机司机按台+1名备司机进行配备，信号工按1台塔机/1名信号工配备，主体施工期间的施工升降机/物料提升司机每台2名，现场专业电工至少1名，以及以上没有提及的其他管理工作。三、工期，5.开工，（1）开工进场后据此施工总进度计划，乙方须按甲方批准的时间点完成，如未按时限完成，单体工程每拖延一天罚款10000元。8.工期违约8.1乙方工期违约责任为：因乙方原因（人员组织不力、工序安排不合理或其他因素所致，）且甲方不认可的工程工期延误按10000元/天进行处罚，一次类推，完工为止。十四、违约，52.1乙方未按本合同约定完工时间完工的，每延误一天，承担违约责任为：10000元/天。

2022年1月25日，三燊公司向顺跃公司出具《承诺书》一份，载明：关于中车·智汇城一期（二期-1）一标段主体劳务工程，因我方所述班组发生聚众上访时间，现经济南市高新区人社局及清欠办等部门协调，达成以下共识，现我方对相关事宜承诺如下：一、经与贵方协商，涉及工程尚未全部完工，未达到结算条件等，我方同意按总造价的5%由贵方暂扣质保金，计金额88万元；二、建筑面积（暂按）41452.51㎡×合同价430元/㎡得出暂定价款，截止2022年1月24日贵方已支付我方工程款1091.8278万元（以相关财务对账及支付凭证为准），后续涉及代发工资计入我方工程款内。三、关于贵方予以担保的涉金宝公司租赁材料费用，我方将积极协调并支付涉及费用，因该事件未妥善处理完成前，贵方随时可根据已发生租赁费予以在工程款内扣除，承诺不给贵方造成任何损失，否则贵方有权要求我方予以赔偿。四、本期我方申请代付：人工费350万元代发完成后，整体付款比例已达到80%以上，涉及本项目我方所述所有班组、人员人工费用等均由我方负责协调和清欠。五、后续涉及项目工程均由我方负责继续完善及履行保修义务，根据合同约定向贵方友好协商办理工程结算事宜等。

2022年2月10日，顺跃公司出具《建筑分项工程产值确认单》，载明，项目名称：中车智汇城A1#、二期-1标段、总包名称（甲方）：顺跃公司、劳务名称（乙方）：三燊公司、承揽分项：主体劳务施工、结算依据：建筑工程（主体劳务分项）施工合同，一、工程量及计算单价，项目名称：建筑面积、单位：㎡、工程量：41452.51、综合单价：430、合价：17824579.3，项目名称：扣减未施工砌体、单位：m3、工程量：14.85、综合单价：-380、合价：-5643，项目名称：扣减未施工二次构件、单位：m、工程量：260.75、综合单价：-75、合价：-19556.25、扣减未施工设备梁、未清理部分零工费、单位：项、工程量：1、综合单价：-75000、合价：-75000，二、工程量暂计金额：17724380.05元。

2022年6月17日，济南金宝实业有限公司将三燊公司、陈杰、杨俊、周广勇诉至济南市历下区人民法院，主张：1、解除与四被告签订的租赁合同；2、要求四被告支付截止到2022年6月16日的租赁费2431510.33元及违约金243151.3元；3、要求四被告继续支付自2022年6月17日起至实际支付之日止的租赁费673.61元；4、要求四被告退回在租的轮扣式脚手架、五七头、扣件等设备。现该案尚在审理中。

本院认为，三燊公司与顺跃公司于2021年3月5日签订的《建筑工程（主体劳务分项）施工合同》，系主体劳务分包合同，该合同违反了《中华人民共和国民法典》第七百九十一条“建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的规定，应为无效。本案中，顺跃公司主张三燊公司应向其返还超付工程款3702000.26元{计算方式：14570022（已付款）-【17724380.05（总产值）-886219（质保金）-3455739（违约金）-2514400.31（应扣租赁费）】}，对此本院认为，对于已付款，顺跃公司主张为14570022元，三燊公司认可收到其中的13877445元，另三燊公司认可南郊公司分三次代其支付2779855元农民工工资。对已付款应以三燊公司自认的（13877445元+2779855元）=16657301元为准。对于总工程价款，三燊公司主张其已施工完毕，施工总建筑面积为41919.21平方米，按照施工单价430元/㎡计算，总工程价款为18025260.3元。顺跃公司不予认可，主张三燊公司并未施工完毕，施工面积共计41452.51㎡，综合单价430元/㎡，扣减未施工的部分，包括未施工砌体、未施工二次构件、未施工设备梁、未清理部分零工费，最终结算产值为17724380.05元。本院经审查认为，结合顺跃公司提交的三燊公司出具的承诺书，截止到2022年1月25日涉及工程尚未全部完工，三燊公司提交的证据不足以证实其已全部施工完成，对其已完成的工程量，应以顺跃公司自认的17724380.05元为准。对于质保金是否应予扣除，参照双方2021年3月5日的施工合同，质保期2年尚未到期，三燊公司负有质保义务，顺跃公司主张的扣除5%质保金符合实际情况，故质保金886219元应予以扣除。关于顺跃公司主张的应扣除金宝公司的租赁费问题，顺跃公司提供的证据不足以证实其为金宝公司提供了租赁费的担保，金宝公司亦未起诉要求其承担对三燊公司的付款义务承担担保责任，对顺跃公司的该项主张，本院不予采信。对于顺跃公司主张的违约金（包含人员缺失违约金328500元+工期违约1750000元+罚款单扣款76500元+欠付发票违约886219元+安全违约414520元），本院认为因案涉《建筑工程（主体劳务分项）施工合同》系无效合同，故施工合同中违约金条款的相应约定亦属无效。顺跃公司如果认为三燊公司对合同无效存在过错，可以要求三燊公司对其实际损失承担赔偿责任，但根据“谁主张谁举证”的原则，顺跃公司应提供相应证据加以证明实际损失的存在，现顺跃公司对于人员缺失违约金、工期违约违约金、欠付发票违约金、罚款、安全违约违约金均未提交相应证据证明其损失，仅依据违约金条款主张经济损失没有事实及法律依据，不予支持。综上，经计算后顺跃公司尚需向三燊公司支付剩余工程价款，不存在超付款项，故对于顺跃公司主张三燊公司返还超付工程款的诉讼请求，于法无据，不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第七百九十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：

驳回原告山东顺跃建筑劳务有限公司的全部诉讼请求。

案件受理费减半收取计18288元，由原告山东顺跃建筑劳务有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向山东省济南市中级人民法院在线提交上诉状。

审 判 员王雁如

二〇二三年一月十一日

法官助理赵毓月

书 记 员张雪