内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2024）内01民终6710号

上诉人（原审原告、反诉被告）：山东高速德某集团有限公司，住所地山东省德州市。

法定代表人：赵某某，该公司董事长。

委托诉讼代理人：唐某，该公司员工。

委托诉讼代理人：王靖，北京德恒（乌鲁木齐）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：杨某，汉族，住四川省巴中市巴州区。

委托诉讼代理人：王延博，泰和泰（济南）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马耸跃，泰和泰（济南）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：山东久某建筑劳务有限公司，住所地山东省济南市槐荫区。

法定代表人：杨小某，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王延博，泰和泰（济南）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马耸跃，泰和泰（济南)律师事务所律师。

上诉人山东高速德某集团有限公司（德某公司）因与被上诉人杨某、山东久某建筑劳务有限公司（以下简称久某公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区土默特左旗人民法院（2024）内0121民初1288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年10月18日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

德某公司的上诉请求：1.撤销一审判决第一项，并依法改判支持德某公司的全部诉讼请求；2.由久某公司、杨某承担一、二审诉讼费。事实及理由：一、一审法院未全面审查案件事实，认定事实有误。（一）久某公司应当按照《建设工程施工合同》向德某公司支付工期延误的违约金、工程质量的违约金及工程质量修复的费用，并向德某公司开具发票及赔偿损失。1.《建设工程施工合同》是德某公司与久某公司的真实意思表示，不违反法律法规的强制性、禁止性规定，合同条款合法有效，双方均应当遵照执行。2.根据《建设工程施工合同》专用条款6.4.2条的约定“劳务分包人原因引起的作业暂停，每延迟一天罚款5000元。”涉案工程计划开工日期2022年5月5日，计划完工日期2022年11月30日，作业总日历天数206天，但实际完工时间为2023年7月，自进场至完工撤场共计434天，德某公司在一审中提交了《监理通知单》、《农民工承诺书》及《工资发放记录》，上述证据明确记录了工程完工的撤场的时间，但一审法院在事实认定中并未列明，属于未全面审查案件事实。3.根据《建设工程施工合同》专用条款4.2.2（3）条“劳务分包人劳务作业质量不符合合同约定的质量标准的，承担合同价款2%的违约金。”德某公司在一审中提交了《罚款单》、《安全隐患整改通知单》、《工程任务书》，证明工程质量不合格，久某公司存在违约的事实。久某公司未能提交证据证明工程质量合格及对工程进行了修复，但一审法院以工程未验收，不能证明仍存在质量问题为由，认定该项诉讼请求无事实依据，属于未全面审查案件事实，事实认定错误。4.开具发票是合同的附随义务，也是法定义务。德某公司在一审中提交了付款凭证及已开具的发票，详见一审判决书第12页“第四组证据”，证明久某公司未开具发票的金额及给德某公司造成的损失，同时根据合同专用条款10.1条“以上单价以综合包含3%的增值税专用发票”，久某公司应当向德某公司开具发票或赔偿损失。但一审法院仍认定德某公司没有明确该项诉请数额构成，也没有明确所依据的事实及合同约定及法律依据，不予支持该项请求，属于枉法裁判，未全面审查案件事实，事实认定错误。（二）杨某应当与久某公司共同承担责任。《建设工程施工合同》附件五《承诺书》中杨某明确承诺：如本工程发生进度、质量、安全、结算、务工人员工资发放、工伤事故处理等违约事项，给公司造成经济损失及不良影响，本人原承担相关责任。一审法院认定杨某承诺属于职务行为，明显属于事实认定错误。二、一审法院认定事实不清，适用法律错误。久某公司应当按照《建设工程施工合同》向德某公司支付恶意讨薪的违约金及未办理保险事宜的违约金。1.《建设工程施工合同》是德某公司与久某公司的真实意思表示，不违反法律法规的强制性、禁止性规定，合同条款合法有效，双方均应当遵照执行。2.久某公司串通部分农民工，伪造证据，虚报、冒领工资，多次围堵项目现场，符合法律规定的恶意讨薪行为。恶意讨薪，是指包工头串通部分农民工，伪造证据，虚报、冒领工资，或者煽动农民工采取激进手段要挟、勒索，超额索赔以获取非法利益的行为。德某公司在一审中提交了上访投诉记录、阻工照片、视频，证明久某公司属于恶意讨薪，并同步提交了《记账凭证》，证明德某公司不存在拖欠的工程款。根据合同专用条款14.2.2（6）“不配合承包人代发农民工工资导致农民工向有关部门上访、投诉甚至围堵打骂现场工作人员、扰乱施工秩序等恶意讨薪的，承包人有权要求劳务分包人承担因此给承包人造成的损失并支付30万元的违约金。”久某公司应当向德某公司支付违约金。但一审法院以信访系公民行使申诉权的一种方式，认定该违约条款无效，属于认定事实不清，适用法律错误，有违法律的公平公正原则。3.根据合同专用条款16.1“久某公司应当自有员工办理意外伤害保险，并为施工机械设备办理保险，支付保险费用。”德某公司主张的未办理保险事宜的违约金，不违反法律的强制性规定，符合双方的合同约定。上述保险不属于法律规定的应当由总承包方即德某公司承担的保险，一审法院以德某公司应当承担缴纳本项目工伤保险费的责任为由，不予认定该项请求，属于认定事实不清，适用法律错误。综上，德某公司认为，一审法院对事实认定不清，适用法律错误。

久某公司、杨某辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确。一、一审法院认定德某公司主张工期延期及损失的证据不足，并无不当。二、德某公司关于工程质量的违约金及工程质量修复费用，德某公司提供的施工现场照、工程任务书等证据，一审法院不足以证明久某公司施工质量存在问题进而承担违约责任，并无不当。三、关于开具发票及赔偿损失的主张，一审中，德某公司并未明确该项诉讼请求的数额构成，其诉讼请求并不明确，也没有明确的事实和法律依据，一审法院不予支持无误。四、一审法院认定劳务分包合同中恶意讨薪违约金条款无效，久某公司无需支付违约金，适用法律正确。五、德某公司主张的办理保险事宜违约金434000元的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院适用法律正确。六、一审法院认定杨某履行职务行为的事实无误，杨某不应承担任何责任。

德某公司向一审法院起诉请求：1.判决久某公司、杨某向德某公司支付工期违约的违约金95000元；2.判决久某公司、杨某向德某公司支付工程质量的违约金177570.129元；3.判决久某公司、杨某向德某公司支付工程质量修复费用325338元；4.判决久某公司、杨某向德某公司支付农民工恶意讨薪的违约金300000元；5.判决久某公司、杨某向德某公司支付未办理保险事宜的违约金434000元；6.判决久某公司、杨某向德某公司支付其他损失396011.28元；7.本案的保全费、诉讼费用由久某公司、杨某承担。

久某公司向一审法院提出反诉请求：1.判决德某公司向久某公司支付工程款347082.65元；2.判决德某公司向久某公司返还履约保证金310000元；3.本案的反诉费由德某公司承担。

一审法院认定事实：2022年4月，德某公司就其承包的内蒙古某大学金某校区电力某专业综合楼建设项目中主体结构模板劳务、混凝土劳务分包事宜，与久某公司达成一致意见，并分别签订了两份《建设工程施工劳务分包合同》。其中，第一份合同为模板劳务合同，该合同第一部分第二条、第五条约定，劳务分包作业范围为施工图纸主体结构范围内模板支设与拆除劳务工程，劳务分包合同价格为7676620元；第二份合同为混凝土劳务合同，该合同第一部分第二条、第五条约定，劳务分包作业范围为施工图纸主体结构范围内混凝土劳务工程，劳务分包合同价格为1201886.46元。两份合同除以上内容和附件九不同外，其余约定内容均相同。两份合同第一部分第三条约定，劳务分包作业期限为2022年5月5日至2022年11月30日、作业总日历天数为206天，作业总日历天数与前述计划天数不一致的，以作业总日历天数为准。第三部分专用合同条款对合同详细事项进行了约定。第3.5.5条约定，履约担保金在劳务作业完成后，承包人验收合格且无任何违约情况发生，一次性全部返还。第6.4.2条约定，劳务分包人原因引起的作业暂停，每延迟一天罚款5000元。第14.2.2（3）条约定，劳务分包人劳务作业质量不符合合同约定的质量标准的，承担合同价款2%的违约金。第14.2.2（6）条约定，不配合承包人代发农民工工资导致农民工向有关部门上访、投诉甚至围堵打骂现场工作人员、扰乱施工秩序等恶意讨薪的，承包人有权要求劳务分包人承担因此给承包人造成的损失并支付30万元的违约金。第14.2.2（8）条约定，劳务分包人有下列行为或情况之一时，承包人有权解除合同并追究劳务分包人的违约责任，并全额没收保证金：②存在严重的质量问题和较大的安全隐患，并拒绝整改的或一再整改无效的；④在施工过程中所属施工人员冲击承包人、业主或政府办公场所，阻挠上述机构的正常工作。第16.1条约定，劳务分包人应办理的保险，进场前3日内完成保险办理事宜，工程交付使用或完成承包范围内全部内容且退场后30日，劳务分包人不履行上述义务应承担的违约责任：处罚1000元/天。第20.11条约定，由于劳务分包人施工的质量、进度、安全、文明等不能达到承包人要求，承包人可以随时终止合同的执行，同时承包人有权直接与他人另签订劳务合同，其一切损失由劳务分包人自负，并没收保证金。两份合同均有九个附件，其中附件一为廉洁协议书、附件二为分包单位安全管理协议、附件三为施工现场临时用电安全管理协议书、附件四为防火安全协议书、附件五为承诺书、附件六为授权委托书、附件七为农民工工资发放承诺书、附件八为自愿撤场承诺书，前述八个附件均有久某公司的盖章或承诺人杨某的签字；附件九为质量强条标准要求，该附件没有经双方签字确认。其中，附件五《承诺书》载明：山东久某建筑劳务有限公司与贵司签订《劳务分包合同》，约定由杨某承接内蒙古某大学金某校区电力某专业教学楼建设工程项目中混凝土工程劳务分包施工作业，山东久某建筑劳务有限公司授权本人杨某为本工程的负责人。为确保《劳务分包合同》的顺利履行，本人向贵司郑重承诺，如本工程发生进度、质量、安全、结算、误工人员工资发放、工伤事故等违约事项，给贵公司造成经济损失及不良社会影响的，本人愿意承担相关责任。本单位为实际用人单位，本单位承诺，如申报工伤基金支持支付外的所有费用自行承担，如对本条存在违约直接施工总包单位由劳务费中扣除。附件七《农民工工资发放承诺书》载明：为了切实维护建筑农民工的合法权益，确保社会和企业稳定，根据各级政府和相关主管部门的相关要求，结合承包人承包内蒙古某大学金某校区电力某专业教学楼建设项目混凝土工程的劳务施工实际情况，特作如下承诺：1.承包人严格按照中华人民共和国国务院令第724号《保证农民工工资支付条例》要求签订劳务用工合同，提供用工花名册，配合将进场施工人员全部录入项目农民工工资发放监管平台内，并确保每位工人上下班走闸机通道，每月上报工资表真实。2.承包人将严格按照上级主管部门以及关于农民工工资发放的相关要求，切实做好农民工工资发放工作。3.承包人一定按照规定将农民工工资足额、直接发放到农民工手上。4.如因农民工工资发放、处置不力。导致农民工有不同形式上访、闹访、集访等事件发生，承包人愿将剩余工程款（或履约保证金）用作农民工工资发放，并无条件接受对承包人经济处罚10万元整。由此造成的一切不良后果和损失由我公司承担。合同签订后，久某公司进行施工，案涉工程尚未全部完成并交付验收。双方确认两份合同项下已完成的工程价款为11006820.95元，久某公司自认德某公司已付10690738.3元。久某公司缴纳保证金31万元。过在施工过程中，针对出现的模板安装、混凝土浇筑等问题，瑞博工程项目管理有限公司分别于2022年5月23日、2022年7月11日、2022年7月27日、2022年7月30日向德某公司发出监理通知单。德某公司申请诉前财产保全保全，支出保全保险费3400元。

一审法院认为，本案的争议焦点为：1.双方签订的两份劳务分包合同效力如何认定；2.德某公司主张的工期违约金95000元应否支持；3.德某公司主张的工程质量违约金177570.13元、工程质量修复费用325338元应否支持；4.德某公司主张的恶意讨薪违约金300000元、办理保险事宜违约金434000元应否支持；5.德某公司主张的其它损失396011.28元及保全保险费3400元应否支持；6.杨某是否应对德某公司承担责任；7.久某公司主张德某公司支付工程款347082.65元应否支持；8.久某公司主张德某公司返还履约保证金310000元应否支持。关于第一个争议焦点，双方签订的两份劳务分包合同的效力问题。分包分为专业工程分包和劳务分包，专业工程分包是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑企业即专业分包工程承包人完成的活动劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程中的劳务作业发包给具有相应资质的劳务输出承包企业即劳务作业承包人完成的活动专业工程分包指向的标的是分部分项的工程，计取的是工程款，其表现形式主要体现为包工包料；劳务分包合同指向的是工程施工的劳务，计取的是人工费，表现形式为包工不包料，俗称“清包工”。本案中，德某公司与久某公司签订的两份《建设工程施工劳务分包合同》，约定将内蒙古某大学金某校区电力某专业教学楼建设项目中的主体结构混凝土、模板工程有关的劳务发包给久某公司施工，承包形式提供劳务，不属于将中标项目的部分主体、关键性工作分包，故双方所订立的合同并非专业工程分包合同，属于建设工程劳务分包合同。两份合同内容不违反法律禁止性规定，是双方当事人真实意思表示，应认定为合法有效。久某公司提出双方签订的合同构成违法分包、将主体结构肢解分包的抗辩意见，理由不能成立，该院不予采纳。关于第二个争议焦点，德某公司主张的工期违约金95000元应否支持的问题。涉案合同约定合同的工期为2022年5月5日至2022年11月30日、作业总日历天数为206天，结合双方提供的工程任务书及庭审陈述，涉案工程的实际结束时间是在2023年6、7月。德某公司依据合同专用条款第6.4.2条“劳务分包人原因引起的作业暂停，每延迟一天罚款5,000元。”要求对方支付19天工期违约金，但其提供的证据仅是监理公司发给德某公司的通知单，该通知单不足以证明久某公司存在工期延误19天且造成其损失的事实，故其该项请求证据不足，该院不予支持。关于第三个争议焦点，德某公司主张的工程质量违约金177570.13元、工程质量修复费用问题。德某公司依据合同专用条款第14.2.2（3）条“劳务分包人劳务作业质量不符合合同约定的质量标准的，承担合同价款2%的违约金。”主张该费用，其提供的施工现场照、工程任务书等证据，不足以证明久某公司施工质量存在问题进而承担违约责任的事实，且涉案工程至今并未进行验收，在未能提供双方确认的工程仍存在质量问题的证据予以佐证的情况下，德某公司的上述主张，证据不足，该院不予支持。关于第四个争议焦点，德某公司主张的恶意讨薪、办理保险事宜违约金问题。关于恶意讨薪违约金问题，该院认为信访系公民行使申诉权的一种方式，本案双方签订的劳务分包合同第14条就农民工上访的违约情形及违约责任进行了约定，德某公司对该种方式约定违约金，系变相约束工人行使申诉权的合法权利的方式，故合同中关于农民工恶意讨薪的违约金约定无效。对于德某公司主张的恶意讨薪的违约金300000元的诉讼请求，于法无据，该院不予支持。关于办理保险事宜违约金问题，《人力资源和社会保障部、住房城乡建设部、安全监管总局、全国总工会关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》人社部发【2014】103号文件第四条规定：“确保工伤保险费用来源。建设单位要在工程概算中将工伤保险费用单独列支，作为不可竞争费，不参与竞标，并在项目开工前由施工总承包单位一次性代缴本项目工伤保险费，覆盖项目使用的所有职工，包括专业承包单位、劳务分包单位使用的农民工”。双方签订的劳务分包合同第10条约定了劳务费综合单价包含的风险范围，包含了外来从业人员保险费（包括医疗和人身保险费），该约定系无效条款，德某公司作为项目的总承包人，应当按照规定承担缴纳本项目工伤保险费的责任。对于德某公司主张的办理保险事宜违约金434000元的诉讼请求，缺乏事实依据和法律依据，该院不予支持。关于第五个争议焦点，德某公司主张的其它损失396011.28元及保全保险费3400元应否支持的问题。德某公司没有明确该项诉请数额构成，也没有明确所依据的事实及合同约定或法律依据，该院不予支持。保全保险费不属于必需支出，该诉请即没有合同依据也没有法律依据，该院不予支持。关于第六个争议焦点，杨某是否应对德某公司承担责任的问题。德某公司提供的附件六授权委托书，载明杨某为现场代表人，杨某在附件五承诺书中的签字系职务行为，故杨某不应对德某公司承担责任。关于第七个争议焦点，久某公司主张德某公司支付工程款应否支持的问题。涉案合同专用条款第11.2条关于进度款支付约定：按照建设单位节点付款后，发包人依据工程进度每月支付经审核确认完成的合格工程审定值的80%，办理主体验收后3个月内付至工程合同价的85%；支付余款在工程完工1年后无质量问题一次性无息付清。第12.5条关于劳务作业交付条件与交付日期的约定，交付条件验收合格，日期根据项目部要求进度计划完成。本案中，久某公司已完成工程量合计工程价款为11006820.95元，久某公司自认德某公司已付10690738.3元，支付比例已达97%，因涉案工程并未完工、未验收、亦未进行结算，故久某公司要求支付剩余劳务费无事实依据，该院不予支持。关于第八个争议焦点，久某公司主张德某公司返还履约保证金应否支持的问题。两份合同专用合同条款第3.5.5条约定，履约担保金在劳务作业完成后，承包人验收合格且无任何违约情况发生，一次性全部返还。案涉工程并未完工，久某公司未能提供证据证明德某公司验收合格且无任何违约情况发生，返还条件尚未成就，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、驳回山东高速德某集团有限公司的全部诉讼请求；二、驳回山东久某建筑劳务有限公司的全部诉讼请求。本诉案件受理费20351元，由山东高速德某集团有限公司负担；反诉案件受理费5185.42元，由山东久某建筑劳务有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院对一审法院查明事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：德某公司请求久某公司、杨某支付工期延误违约金、工程质量违约金、工程质量修复费、农民工恶意讨薪违约金、未办理保险事宜违约金，向德某公司开具发票并赔偿损失是否有事实及法律依据。

案涉《建设工程施工劳务分包合同》专用条款6.4.2约定“因劳务分包人的原因引起的劳务作业暂停，劳务分包人承担由此增加的费用和（或）延误的期限以及违约责任：每延迟一天罚款5000元”。德某公司提交的监理通知单、农民工承诺书等证据不能证明该公司主张的因久某公司原因导致工期延误以及具体延误天数的事实，故对其主张的工期延误违约金，本院不予支持。因案涉工程尚未完成最终验收，故案涉工程质量是否存在问题尚未形成结论，德某公司主张工程质量违约金、工程质量修复费缺乏事实依据。《建设工程施工劳务分包合同》专用条款14.2.2（6）约定“劳务分包人不配合承包人代发农民工工资导致农民工向有关部门上访、投诉甚至围堵打骂现场工作人员、扰乱施工秩序等恶意讨薪的，以及导致10人以上群体性事件的，承包人有权要求劳务分包人承担因此给承包人造成的损失并支付30万元的违约金”。德某公司并未举示证据证明案涉农民工讨薪系因久某公司不配合德某公司代发农民工工资导致，该项上诉理由并无依据。《人力资源和社会保障部、住房城乡建设部、安全监管总局、全国总工会关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》人社部发【2014】103号文件为建筑行业指导性规范文件，该文件第四条规定由施工总承包单位缴纳包括劳务分包单位使用的农民工的工伤保险费。案涉《建设工程施工劳务分包合同》专用条款16.1约定的关于劳务分包人久某公司承担为员工办理意外伤害保险的责任，与上述行业指导性规范文件规定的责任主体不符，故本院对德某公司依照合同约定要求久某公司支付未办理保险违约金的诉讼请求不予支持。德某公司在本案一审所提诉讼请求中并未明确开具发票或赔偿税金损失、委托第三方拆除模板费用等，一审法院未予支持并无不当。案涉《建设工程施工劳务分包合同》附件六为久某公司对杨某的授权委托书，载明“代表承包人进行合同履行及施工管理，代表承包人签署任何文件和处理与工程有关的所有事务”，故杨某在附件五《承诺书》上签字的行为系职务行为，不应对德某公司承担责任。

综上，德某公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20351.00元，由上诉人山东高速德某集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长张喆

审 判 员王燕

审 判 员张玉婕

二〇二四年十二月十九日

法官助理曹文婷

书 记 员雎洁