内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2024）内01民终6791号

上诉人（原审原告、反诉被告）：某高速某某集团有限公司，住所地山东省德州市经济技术开发区。

法定代表人：赵某某，该公司董事长。

委托诉讼代理人：唐某，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：王靖，北京德恒（乌鲁木齐）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：某三某建筑工程有限公司，住所山东省地潍坊市青州市。

法定代表人：王某某，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王延博，泰和泰（济南）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马耸跃，泰和泰（济南）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：杨某某，男，住四川省巴中市巴州区。

上诉人某高速某某集团有限公司（以下简称德某公司）因与被上诉人某三某建筑工程有限公司（以下简称三某公司）、杨某某建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区土默特左旗人民法院（2023）内0121民初1289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年10月21日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

德某公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，并依法改判支持德某公司的全部诉讼请求；2.由三某公司、杨某某承担一、二审诉讼费。事实及理由：一、一审法院未全面审查案件事实，认定事实有误。（一）三某公司应当按照建设工程施工劳务分包合同向德某公司支付工期延误的违约金、工程质量的违约金及工程质量修复的费用、向德某公司开具发票并赔偿损失。1.建设工程施工劳务分包合同是双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性、禁止性规定，合同条款合法有效，双方均应当遵照执行。2.根据建设工程施工劳务分包合同专用条款6.4.2条的约定“劳务分包人原因引起的作业暂停，每延迟一天罚款5000元。”涉案工程计划开工日期2022年5月5日，计划完工日期2022年11月30日，作业总日历天数206天，但实际完工时间为2023年7月，自进场至完工撤场共计434天，德某公司在一审中提交了《监理通知单》《农民工承诺书》及《工资发放记录》，上述证据明确记录了工程完工的撤场的时间，但一审法院在事实认定中并未列明，属于未全面审查案件事实。3.根据建设工程施工劳务分包合同专用条款4.2.2（3）条“劳务分包人劳务作业质量不符合合同约定的质量标准的，承担合同价款2%的违约金。”德某公司在一审中提交了《罚款单》《安全隐患整改通知单》《工程任务书》，证明工程质量不合格，三某公司存在违约的事实。三某公司未能提交证据证明工程质量合格及对工程进行了修复，但一审法院以工程未验收，不能证明仍存在质量问题为由，认定该项诉讼请求无事实依据，属于未全面审查案件事实，事实认定错误。4.开具发票是合同的附随义务，也是法定义务。德某公司在一审中提交了付款凭证及已开具的发票，证明三某公司未开具发票的金额及给德某公司造成的损失，同时根据合同专用条款10.1条“以上单价以综合包含3%的增值税专用发票”，三某公司应当向德某公司开具发票或赔偿损失。但一审法院仍认定德某公司没有明确该项诉请数额构成，也没有明确所依据的事实及合同约定及法律依据，不予支持该项请求，属于枉法裁判，未全面审查案件事实，事实认定错误。（二）三某公司杨某某应当与三某公司共同承担责任。建设工程施工劳务分包合同附件五《承诺书》中杨某某明确承诺：如本工程发生进度、质量、安全、结算、务工人员工资发放、工伤事故处理等违约事项，给公司造成经济损失及不良影响，本人愿承担相关责任。一审法院认定杨某某承诺属于职务行为，明显属于事实认定错误。二、一审法院认定事实不清，适用法律错误。三某公司应当按照建设工程施工劳务分包合同向德某公司支付恶意讨薪的违约金及未办理保险事宜的违约金。1.建设工程施工劳务分包合同是德某公司与三某公司的真实意思表示，不违反法律法规的强制性、禁止性规定，合同条款合法有效，双方均应当遵照执行。2.三某公司串通部分农民工，伪造证据，虚报、冒领工资，多次围堵项目现场，符合法律规定的恶意讨薪行为。恶意讨薪，是指包工头串通部分农民工，伪造证据，虚报、冒领工资，或者煽动农民工采取激进手段要挟、勒索，超额索赔以获取非法利益的行为。德某公司在一审中提交了上访投诉记录、阻工照片、视频，证明三某公司属于恶意讨薪，并同步提交了《记账凭证》，证明德某公司不存在拖欠的工程款。根据合同专用条款14.2.2（6）“不配合承包人代发农民工工资导致农民工向有关部门上访、投诉甚至围堵打骂现场工作人员、扰乱施工秩序等恶意讨薪的，承包人有权要求劳务分包人承担因此给承包人造成的损失并支付30万元的违约金。”三某公司应当向德某公司支付违约金。但一审法院以信访系公民行使申诉权的一种方式，认定该违约条款无效，属于认定事实不清，适用法律错误，有违法律的公平公正原则。3.根据合同专用条款16.1“三某公司应当自有员工办理意外伤害保险，并为施工机械设备办理保险，支付保险费用。”德某公司主张的未办理保险事宜的违约金，不违反法律的强制性规定，符合双方的合同约定。上述保险不属于法律规定的应当由总承包方即德某公司承担的保险，一审法院以德某公司应当承担缴纳本项目工伤保险费的责任为由，不予认定该项请求，属于认定事实不清，适用法律错误。

三某公司辩称，一、一审认定事实清楚。1.一审认定德某公司主张工期延期及违约金证据不足，并无不当。2.德某公司关于工程质量违约金及工程质量修复费用，一审认定不足以证明三某公司施工质量存在问题进而承担违约责任，并无不当。3.关于开具发票及赔偿损失的主张，一审中德某公司并未明确该项诉讼请求数额构成，其诉讼请求是不明确的，也没有明确事实和法律依据，一审法院不予支持，认定事实无误。4.一审法院认定杨某某履行职务行为的事实无误，杨某某不应承担任何责任。二、一审法院适用法律正确。1.一审法院认定劳务分包合同中恶意讨薪违约金条款无效，三某公司无需支付违约金适用法律正确。2.德某公司主张的办理保险事宜违约金434000元的诉讼请求缺乏事实依据和法律依据，一审法院适用法律正确。

杨某某未向本院提交答辩意见。

德某公司向一审法院起诉请求：1.判决三某公司向德某公司支付工期违约的违约金35000元；2.判决三某公司向德某公司支付工程质量的违约金18091.04元；3.判决三某公司向德某公司支付工程质量修复费215513.6元；4.判决三某公司向德某公司支付农民工恶意讨薪的违约金300000元；5.判决三某公司向德某公司支付未办理保险事宜的违约金434000元；6.判决三某公司向德某公司支付其他损失7893.77元；7.本案的保全费、诉讼费用由三某公司承担。以上合计：1010498.41元。

三某公司向一审法院提出反诉请求：1.判决德某公司向三某公司支付工程款134253.1元；2.判决德某公司向三某公司返还履约保证金30000元；3.反诉费用由德某公司承担。

一审法院认定事实：德某公司与三某公司于2022年4月签订建设工程施工劳务分包合同。合同第一部分协议书约定：总包工程概况，劳务作业分包范围为施工图纸主体结构范围内外架及防护工程劳务工程，劳务分包作业期限为2022年5月5日至2022年11月30日、作业总日历天数为206天，劳务分包签约合同价为含税人民币904552元、单价合同22元每平方米等内容。合同尾部有各方负责人签字及加盖各自公章，其中杨某某在三某公司法定代表人或委托代理人处予以签字。第二部分为通用合同条款。第三部分专用合同条款对合同详细事项进行了约定，合同第11.2条约定进度款支付：按照建设单位节点付款后：发包人依据工程进度每月支付经审核确认完成的合格工程审定值的85%，办理主体验收后3个月内付至工程合同价的85%；支付余款在工程完工1年后无质量问题一次性无息付清。第12.5条约定劳务作业交付：关于劳务作业交付条件与交付日期的约定：交付条件验收合格，日期根据项目部要求进度计划完成。合同共有九个附件，其中附件一为廉洁协议书、附件二为分包单位安全管理协议、附件三为施工现场临时用电安全管理协议书、附件四为防火安全协议书、附件五为承诺书、附件六为授权委托书、附件七为农民工工资发放承诺书、附件八为自愿撤场承诺书，前述八个附件均有德某公司或三某公司的盖章及相关负责人的签字；附件九为质量强条标准要求，该附件没有经双方签字确认。合同签订后，三某公司缴纳3万元工程保证金后进行合同约定所有工程的施工，德某公司确认工程量并出具工程任务书涉工程价款为924682.14元，德某公司已付三某公司劳务费809979元。截至诉讼，涉案工程未完工、未进行验收、德某公司与三某公司亦未进行结算。另查明：2022年7月22日、2022年7月30日，瑞博工程项目管理有限公司针对关于A2A3区外脚手架的问题、关于B2B3区外脚手架的问题向德某公司出具监理通知书，德某公司分别于2022年8月10日、2022年8月12日作出对外脚手架存在的安全隐患已全面整改，符合规范要求的回复。2022年9月14日、2023年3月29日、2023年4月15日，德某公司针对三某公司在施工中不按规范施工的行为分别出具罚款单。2022年8月20日、2022年8月26日、2023年3月31日，德某公司针对三某公司施工过程中存在的安全隐患问题向三某公司签送安全隐患整改通知单。2022年8月27日，德某公司向三某公司的外架工班组出具质量问题通知单，要求限期整改。2023年至2024年间，外架工工人张乐某等人通过信访讨要工资。2023年12月19日，三某公司致函德某公司，内容为：我司与贵司于2022年5月5日签署《建设工程施工劳务分包合同（范本）》，我司为贵司就内蒙古工业大学金川校区电力信息专业教学楼建设项目中的主体结构外架工程提供劳务作业，但贵司一直未按照合同约定与我司进行结算并按照合同约定进度支付劳务款，导致大批农民工工组上访讨要工资。我司分包的该项目已与各班组签署结算单且之后也支付部分劳务款，若贵司代垫各班组剩余劳务款，请与我司联系，并以我司核实确认并加盖公章的金额为准，对于超付劳务款我司不承担任何责任，对于贵司的超付损失应自行承担。2022年12月29日、2024年7月14日，德某公司代三某公司支付劳务费，劳务施工人员出具承诺书承诺不因工资问题上访的事项。德某公司与三某公司因施工过程中的具体事务产生纠纷，故诉至一审法院。一审诉讼中，德某公司因进行诉讼财产保全支出购买保险等费用。

一审法院认为，本案的争议焦点为：1.德某公司与三某公司签订的建设工程施工劳务分包合同效力如何认定；2.德某公司主张的工期违约金35000元应否支持；3.德某公司主张的工程质量违约金18091.04元、工程质量修复费用215513.6元应否支持；4.德某公司主张的恶意讨薪违约金300000元、办理保险事宜违约金434000元应否支持；5.德某公司主张的其它损失7893.77元及保全保险费应否支持；6.杨某某是否应对德某公司承担责任；7.三某公司主张德某公司支付工程款134251.3元应否支持；8.三某公司主张德某公司返还履约保证金30000元应否支持。关于双方签订的劳务分包合同的效力问题。分包分为专业工程分包和劳务分包，专业工程分包是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑企业即专业分包工程承包人完成的活动。劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程中的劳务作业发包给具有相应资质的劳务输出承包企业即劳务作业承包人完成的活动。专业工程分包指向的标的是分部分项的工程，计取的是工程款，其表现形式主要体现为包工包料；劳务分包合同指向的是工程施工的劳务，计取的是人工费，表现形式为包工不包料，俗称“清包工”。本案中，德某公司与三某公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》，约定将内蒙古工业大学金川校区电力信息专业教学楼建设项目中的施工图纸主体结构范围内外架及防护工程劳务工程发包给三某公司施工，承包形式提供劳务，不属于将中标项目的部分主体、关键性工作分包，故双方所订立的合同并非专业工程分包合同，属于建设工程劳务分包合同。涉案合同内容不违反法律禁止性规定，是双方当事人真实意思表示，应认定为合法有效。三某公司提出双方签订的合同构成违法分包、将主体结构肢解分包的抗辩意见，理由不能成立，一审法院不予采信。关于支付工期违约的违约金。涉案合同约定合同的工期为2022年5月5日至2022年11月30日、作业总日历天数为206天，结合双方提供的工程任务书及一审庭审陈述，涉案工程的结束时间是在2023年7月。德某公司依据合同专用条款第6.4.2条“劳务分包人原因引起的作业暂停，每延迟一天罚款5000元。”要求对方支付7天工期违约金，但其提供的证据仅是监理公司发给德某公司的通知单，该通知单并不能证明三某公司存在工期延误且造成其损失的事实，故其该项请求缺乏事实依据，一审法院不予支持。关于工程质量的违约金及工程质量修复费用。德某公司依据合同第14.2.2（3）条“劳务分包人劳务作业质量不符合合同约定的质量标准的，承担合同价款2%的违约金。”主张该费用，其提举的隐患整改通知单、质量问题通知单中均有限期整改要求，结合后期德某公司为三某公司出具的工程任务单且涉案工程双方至今并未进行验收，在其未提供双方确认的工程仍存在质量问题的证据佐证的情况下，前述证据并不能证明工程质量不合符合同约定标准且给其造成损失，故该项诉请因无事实依据，一审法院不予支持。关于德某公司主张的恶意讨薪、办理保险事宜违约金问题。关于恶意讨薪违约金问题。双方签订的劳务分包合同第14条就农民工上访的违约情形及违约责任进行了约定。信访系公民行使申诉权的一种方式，德建集团对该种方式约定违约金，系变相约束工人行使申诉权的合法权利的方式，故合同中关于农民工恶意讨薪的违约金约定无效。对于德某公司主张的恶意讨薪的违约金300000元的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。关于办理保险事宜违约金问题。劳务分包合同第10条约定了劳务费综合单价包含的风险范围，包含了外来从业人员保险费（包括医疗和人身保险费）。《人力资源和社会保障部、住房城乡建设部、安全监管总局、全国总工会关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》人社部发（2014〕103号文件第四条指出：“确保工伤保险费用来源。建设单位要在工程概算中将工伤保险费用单独列支，作为不可竞争费，不参与竞标，并在项目开工前由施工总承包单位一次性代缴本项目工伤保险费，覆盖项目使用的所有职工，包括专业承包单位、劳务分包单位使用的农民工”。本案中，德某公司作为项目的总承包人，按照规定应当承担缴纳本项目工伤保险费的责任。对于德某公司主张的办理保险事宜违约金434000元的诉讼请求，缺乏事实依据和法律依据，一审法院不予支持。关于德某公司主张的其它损失7893.77元及保全保险费3400元应否支持的问题。德某公司没有明确该项诉请数额构成，也没有明确所依据的事实及合同约定或法律依据，一审法院不予支持。保全保险费不属于必需支出，该诉请即没有合同依据也没有法律依据，一审法院不予支持。关于杨某某是否应对德某公司承担责任的问题。德某公司提供的附件六授权委托书，载明杨某某为现场代表人，杨某某在附件五承诺书中的签字系职务行为，故杨某某不应对德某公司承担责任。关于三某公司主张德某公司支付剩余劳务款应否支持的问题。涉案合同第11.2条约定进度款支付：按照建设单位节点付款后：发包人依据工程进度每月支付经审核确认完成的合格工程审定值的85%，办理主体验收后3个月内付至工程合同价的85%；支付余款在工程完工1年后无质量问题一次性无息付清。第12.5条约定劳务作业交付：关于劳务作业交付条件与交付日期的约定：交付条件验收合格，日期根据项目部要求进度计划完成。本案中，三某公司已完成工程量合计工程价款为924682.14元，德某公司已付三某公司劳务费809979元，支付比例已达88%，因涉案工程并未完工、未验收、亦未进行结算，故三某公司要求支付剩余劳务费无事实依据，一审法院不予支持。关于三某公司主张德某公司返还履约保证金应否支持的问题。合同专用合同条款第3.5.5条约定，履约担保金在劳务作业完成后，承包人验收合格且无任何违约情况发生，一次性全部返还。案涉工程并未完工，三某公司未能提供证据证明德某公司验收合格且无任何违约情况发生，返还条件尚未成就，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回某高速某某集团有限公司的全部诉讼请求；二、驳回某三某建筑工程有限公司的全部诉讼请求。本诉案件受理费13894元，由某高速某某集团有限公司负担；反诉案件受理费1792.5元，由某三某建筑工程有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：德某公司请求三某公司、杨某某支付工期违约金、工程质量违约金、工程质量修复费、农民工恶意讨薪违约金、未办理保险事宜违约金，向德某公司开具发票并赔偿损失是否有事实及法律依据。

案涉《建设工程施工劳务分包合同》专用条款6.4.2约定“因劳务分包人的原因引起的劳务作业暂停，劳务分包人承担由此增加的费用和（或）延误的期限以及违约责任：每延迟一天罚款5000元”。德某公司提交的视频及照片不能证明该公司主张的三某公司员工停止并阻碍施工进行，其主张的工期违约金缺乏事实依据。二审审理过程中，德某公司陈述案涉工程尚未完成最终验收，故案涉工程质量是否存在问题尚未形成结论，德某公司主张工程质量违约金、工程质量修复费缺乏事实依据。《建设工程施工劳务分包合同》专用条款14.2.2（6）约定“劳务分包人不配合承包人代发农民工工资导致农民工向有关部门上访、投诉甚至围堵打骂现场工作人员、扰乱施工秩序等恶意讨薪的，以及导致10人以上群体性事件的，承包人有权要求劳务分包人承担因此给承包人造成的损失并支付30万元的违约金”。德某公司并未举示证据证明案涉农民工讨薪系因三某公司不配合德建工程代发农民共工资导致，该项上诉理由并无依据。《人力资源和社会保障部、住房城乡建设部、安全监管总局、全国总工会关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》人社部发（2014〕103号文件为建筑行业指导性规范文件，该文件第四条约定由承包方缴纳包括劳务分包单位使用的农民工的工伤保险费。案涉《建设工程施工劳务分包合同》专用条款16.1约定的关于劳务分包人三某公司承担为员工办理意外伤害保险的责任，与上述行业指导性规范文件规定的责任主体不符，故本院对德某公司依照合同约定要求三某公司支付未办理保险违约金的诉讼请求不予支持。德某公司在本案一审所提诉讼请求中并未明确开具发票或税金损失，一审未予支持并无不当。案涉《建设工程施工劳务分包合同》附件六为三某公司对杨某某的授权委托书，载明“代表承包人进行合同履行及施工管理，代表承包人签署任何文件和处理与工程有关的所有事务”，故杨某某在附件五《承诺书》上签字的行为为职务行为，不应对德某公司承担责任。

综上，德某公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13894元（某高速某某集团有限公司已预交），由某高速某某集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

本判决生效后，负有履行义务的当事人应及时足额履行生效法律文书确定的义务。逾期未履行的，应自觉主动前往申报经常居住地及财产情况，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知暨财产报告条款，违反本条规定的，本案执行立案后，执行法院可按照法律文书载明的送达地址送达相关法律文书，并可依法对相关当事人采取列入失信名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审 判 长张喆

审 判 员王燕

审 判 员张 玉 婕

二〇二四年十二月十九日

法官助理贾 沛 然

书 记 员奈日斯嘎