江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏03民终10286号

上诉人（原审原告）：徐州中阳门窗有限公司，住所地江苏省丰县工商局宿舍二期2号楼中单元101#。

法定代表人：黄向阳，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘信永，丰县梁寨法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告）：丰县金绿城房地产开发有限公司，住所地江苏省丰县支农路翡翠城售楼中心。

法定代表人：徐正金，该公司董事长。

委托诉讼代理人：马先忠，江苏红杉树律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏奔腾橡胶制品有限公司，住所地江苏省丰县经济开发区北环路南。

法定代表人：徐正金，该公司董事长。

被上诉人（原审被告）：徐正金，男，1962年7月5日生，汉族，住浙江省临海市。

被上诉人（原审被告）：徐素贞，女，1965年6月27日生，汉族，住浙江省临海市。

以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：马先忠，江苏红杉树律师事务所律师。

上诉人徐州中阳门窗有限公司（以下简称中阳门窗）因与上诉人丰县金绿城房地产开发有限公司（以下简称金绿城公司）、被上诉人江苏奔腾橡胶制品有限公司（以下简称奔腾公司）、徐正金、徐素贞建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院（2021）苏0321民初218号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人中阳门窗的委托诉讼代理人刘信永、上诉人金绿城公司的委托诉讼代理人马先忠(暨被上诉人奔腾公司、徐正金、徐素贞的共同委托诉讼代理人)到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中阳门窗上诉请求：1.请求二审法院依法改判支持中阳门窗主张的质保金85607.13元。2.金绿城公司、奔腾公司、徐正金、徐素贞承担连带清偿还款责任。3.本案的诉讼费由金绿城公司、奔腾公司、徐正金、徐素贞承担。事实和理由如下：2017年6月22日、9月9日、2018年5月28日、6月5日中阳门窗与金绿城公司分别签订四份承包合同，中阳门窗承包金绿城公司开发的翡翠城三期续建项目C22#、C23#、C28#、C29#、C35#、C40#、C41#楼的塑钢窗工程，就涉案工程中阳门窗已全部施工完毕并交付使用，涉案工程已有相关部门进行了分项验收，验收合格后于2020年10月26日金绿城公司给予了结算，出具涉案工程款的结算单，对涉案工程所欠中阳门窗的工程款给予了确认，该结算单是经双方结算同意无误后确认的，依法应当作为本案的定案依据；涉案的中阳门窗施工的工程，仅是金绿城公司施工的部分分项工程，有少部分工程未进行综合验收(中阳门窗的工程验收通过)，其余涉案工程早在2020年9月10日前验收通过，且已完全交付业主使用，故原审法院在工程验收合格交付使用后，以部分工程未进行综合验收为由扣除3%的质保金属认定不清，依法应予纠正。本案中应一并支付质保金85607.13元，金绿城公司、奔腾公司、徐正金、徐素贞在财务上存在财产混同，均应当对涉案的工程款承担连带清偿责任。综上，请二审法院支持中阳门窗的上诉请求。

针对中阳门窗的上诉请求，金绿城公司辩称：中阳公司要求一并判决质保金的给付不符合合同约定，根据原审查明事实，涉案小区综合验收并没有达到支付质量保修金期限的标准，即一年后退还1%，两年后退还保修金2%，所以在原审判决时以至于今日庭审上述期限均未届满，上诉人要求一并支付质保金无事实和法律依据，请求驳回中阳公司的上诉请求。关于中阳公司要求奔腾橡胶公司、徐正金、徐素贞对涉案工程款承担连带清偿责任，也无事实和法律依据，其认为财务混同的状态实属为主观臆测，无证据证实，当然三者之间实质上也并不存在财产混同的情形，均为独立的法人、股东和个体，所以，中阳公司该项的上诉请求一并应当予以驳回。

针对中阳门窗的上诉请求，奔腾公司、徐正金、徐素贞辩称：同金绿城公司答辩意见。

金绿城公司上诉请求：1.依法撤销原判，发回重审或查清事实后依法改判驳回中阳门窗的诉讼请求。2.中阳门窗承担一、二审诉讼费用。事实和理由如下：一、原审认定本案法律关系为建设工程施工合同纠纷错误，应认定为加工承揽合同，请二审法院予以纠正。二、中阳门窗要求金绿城公司给付剩余工程款条件未成就，金绿城公司先行抗辩拒付工程款理由成立。根据双方签订的合同第十条合同价款的支付方式7.1(4)的约定，小区综合验收合格后30天内，(承包方持100%结算总价款的发票同上)支付至总完成工程量的97%，再根据7.1(1)(付款时持16%的增值税专用发票汇付工程款)(2)(3)的约定，可以确定，中阳门窗主张付款的前提是应提供约定的发票，金绿城公司才有义务付款。根据中阳门窗已向金绿城公司提供的发票，截止至今日，中阳门窗还欠开发票824393.36元。根据相关法律规定，发包人以承包人未开具发票为由拒绝支付工程款的，不予支持，但当事人另有明确约定的除外。本案双方在合同条款中已明确有约定，先开发票后付款，该约定也体现了双方享有权利和应承担义务的先后顺序，所以，中阳门窗在未履行先义务的前提下，当然无权要求金绿城公司支付剩余工程款。三、关于利息。原审计算的时间错误，不应支持中阳门窗的利息主张。金绿城公司与中阳门窗虽与2020年10月26日对工程价款进行了结算，但该结算仅是对工程款数额进行的确定，并没有约定给付期限，更不代表结算就有义务即刻给付，应是中阳门窗依约定全额给金绿城公司开具发票后，才取得索要剩余工程款的权利，利息此刻才能起算。原审认定从2020年10月27日起算利息错误。一审判决对于未开票部分的工程款给付给予了支持，违反了双方合同的约定，同时也违反了双方的意思自治原则。丰县人民法院2022年1月24日作出（2021）苏0321民初3911号民事判决书（另案），该案也系工程款纠纷案件，并且该案的工程合同已约定了先票后款的条款，该案经过审理，判决该约定系有效约定，认定了该条款约定为双方履行的先后顺序，所以在施工方未开具发票前，开发商有权拒付支付工程款，故金绿城公司有权拒付中阳公司未开票部分款项。综上，请二审法院支持金绿城公司上诉请求。

针对金绿城公司的上诉请求，中阳门窗辩称：中阳公司在涉案项目内提供了门窗的安装，其施工内容是安装建设，原审法院认定为建设工程纠纷合同，案由正确。根据民法典788条规定，建设工程合同是承包人进行工程施工建设，发包人支付价款，由此可知，建设工程施工合同中的主要义务就是一方完成合同项下的建设工程，另一方依据约定支付工程款，开具发票的义务显然不属于建设工程施工合同中的主要义务，一方当事人违反该义务并不构成根本性违约，另一方当事人不能仅以没有出具相应发票而拒付工程款，不能仅因此行使先履行抗辩权，支付工程款与开具发票是两种不同性质的义务，两者之间不存在对等的关系。3.双方在2020年10月26日，对工程款进行结算，结算是对欠付工程款认定，结算之日应当就是付款之日，根据《建设工程合同司法解释》第十八条的规定，利息从应付工程款之日计算，结合双方在2020年10月26日已经对工程款进行了结算，原审法院认定从10月27日计算利息符合相关法律规定。金绿城公司所述的3911号案件与本案并没有关联性，法官判案是根据庭审中审理查明事实以及相关证据和具体案情予以判定，此案不是彼案，两者不具有可比性，对于其陈述的观点不予认可。综上，请法庭查明事实驳回金绿城公司的上诉。

针对金绿城公司的上诉请求，奔腾公司、徐正金、徐素贞述称：认同金绿城公司的上诉意见，对中阳公司的上诉意见不予认同。

中阳门窗向一审法院提出诉讼请求：1.判令金绿城公司向中阳门窗支付工程款955874.86元，并支付利息57000元（按照年利率6%，从2020年10月6日起计算至起诉之日）；2.奔腾公司、徐正金、徐素贞对上述债务承担连带清偿责任；3.确认中阳门窗对案涉工程折价、拍卖的价款享有优先受偿权；4.本案诉讼费、保全费由中阳门窗、金绿城公司、奔腾公司、徐正金、徐素贞承担。

一审法院认定事实：2017年6月22日、9月9日，2018年5月28日、6月5日，中阳门窗、金绿城公司分别签订四份合同，约定中阳门窗承包金绿城开发的丰县翡翠城三期续建项目C22#、C23#、C28#、C29#、C34#、C35#、C40#、C41#楼的塑钢窗工程，该四份合同均约定小区综合验收合格后30天内（承包方持100%结算总价款的发票）支付至总完成工程量的97%，3%作为质量保修金，分两次退还，自小区综合验收合格之日起一年后退保修金的1%，二年后退保修金的2%，之后中阳门窗亦实际进行了施工。

2020年9月18日，中阳门窗、金绿城公司达成补充协议一份，约定对2018年6月5日签订的施工合同进行调价让利，C22#、C23#、C35#楼塑钢门窗单价为288.75元/平方米。

2020年10月26日，中阳门窗、金绿城公司签订工程结算单一份，双方结算确认中阳门窗施工的丰县翡翠城三期塑钢窗工程的总价款为2853570.86元。金绿城公司现已向中阳门窗支付工程款1947696元，还欠905874.86元未付。2020年9月10日，翡翠城三期续建工程综合验收。

一审法院认为，中阳门窗作为具有相应施工资质的企业，金绿城公司将塑钢窗工程发包给中阳门窗施工符合相关法律规定，中阳门窗、金绿城公司之间签订的建设工程施工合同应为合法有效，双方应按照合同约定履行相应义务。金绿城公司辩称案涉合同应为承揽加工合同，不应为建设工程合同，一审法院认为中阳门窗是为翡翠城三期续建的住宅楼安装塑钢门窗，该行为是因工程建设引发的，应适用建设工程合同的规定，不属于承揽合同关系。

关于金绿城公司应向中阳门窗支付工程款的数额问题。一审法院认为，中阳门窗对案涉工程进行了实际施工，2020年10月26日，经中阳门窗、金绿城公司结算，双方确认中阳门窗施工的工程总价款为2853570.86元，金绿城公司应按照约定及时向中阳门窗支付工程价款。根据双方签订的合同约定，应扣除3%的工程款作为质量保修金，该款在小区验收合格后一年开始退还。案涉工程2020年9月10日进行综合验收，故应扣除3%的工程款即85607.13元作为质量保修金，该款待约定的质保到期后再予以支付。金绿城公司现已向中阳门窗支付了1947696元工程款，其仍应向中阳门窗支付工程款820267.73元。金绿城公司辩称中阳门窗应向其开具工程款发票，才能向其支付剩余工程款。一审法院认为，支付工程款义务和开具发票义务是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者并非合同的主要义务，因此金绿城公司不能以中阳门窗未开具发票为由拒绝支付工程价款，故对金绿城公司的该项抗辩一审法院不予采纳。

关于中阳门窗主张按照年利率6%，从2020年10月6日起计算至起诉之日的利息问题。一审法院认为根据双方合同约定，金绿城公司应在小区综合验收30日内向中阳门窗支付至总工程款的97%，案涉工程于2020年9月10日已经验收，双方于2020年10月26日对工程价款进行了结算，故金绿城公司应于结算之日向中阳门窗支付相应的工程价款。金绿城公司未履行付款义务，应向中阳门窗支付相应的利息损失，双方未约定利息的计算标准，故应按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2020年10月27日起计算至起诉之日即2021年1月7日。

关于中阳门窗主张对案涉工程享有优先受偿权的问题。一审法院认为中阳门窗仅施工了塑钢窗工程，其并未对翡翠城三期续建项目整体进行施工，并不是该工程的总承包人，其对案涉工程不享有优先受偿权，故对中阳门窗的该项主张，一审法院不予支持。

关于奔腾公司、徐正金、徐素贞应否承担责任的问题。一审法院认为奔腾公司与金绿城公司是两个独立的公司法人，中阳门窗未提供证据证实奔腾公司与案涉工程有关联，亦未提供证据证实其应承担责任，故对中阳门窗要求奔腾公司承担责任的主张，一审法院不予支持。中阳门窗亦未提供证据证实徐正金、徐素贞与公司存在财产混同的情况，故对其要求徐正金、徐素贞承担责任的主张，一审法院亦不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、第八百零七条之规定，一审法院判决：一、丰县金绿城房地产开发有限公司于判决发生法律效力之日起十日内，向徐州中阳门窗有限公司支付工程款820267.73元，并支付利息（以820267.73元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2020年10月27日起计算至2021年1月7日）；二、驳回徐州中阳门窗有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取6958元，保全费5000元，合计11958元，由丰县金绿城房地产开发有限公司负担。

二审中，上诉人中阳门窗提交如下证据材料：

证据一，中阳门窗拍摄的涉案小区的竣工图片打印件九张，证明涉案小区最后一期工程项目竣工日期为2020年，结合双方合同约定至上诉前中阳门窗要求给付剩余的质保金已经完全达到了支付条件。

证据二，徐州中院作出的（2019）苏03民初383号民事判决书，证明案外人浙江中诚和被上诉人金绿城公司拖欠工程款起诉至法院，经徐州中院判决，奔腾橡胶公司、徐正金、徐素贞对金绿城公司债权债务承担连带责任，涉案小区已经投入使用交付验收，从而印证中阳门窗要求其一并支付质保金具有相关事实依据。

经质证，金绿城公司认为：对于证据一，该证据不符合法定证据形式，未提供原始拍照载体，其真实性不予认可。对于打印件所载明的拍照日期和拍照地点均不能清晰显示，不能确认拍照内容的真实性，凭该份证据也无法证实中阳门窗上诉要求支付质保金的合理性和关联性。

对于证据二，首先该案正在二审审理期间，并未生效，二审案号为（2021）苏民终1760号，至今未开庭审理。该判决书所认定的奔腾橡胶公司、徐正金承担责任的依据与本案截然不同，并且徐素贞不承担责任，再者，最终是否需要承担责任还需要二审法院予以最后的判决，中阳公司以该份判决证实三被上诉人应对工程款承担责任无事实和法律依据，请求法庭不予采信。

经质证，奔腾公司、徐正金、徐素贞认为：同金绿城公司质证意见。

对一审法院查明的事实，本院予以确认。

根据双方当事人的诉辩主张，本院归纳本案二审期间争议焦点为：1.涉案法律关系性质应当如何认定。2.中阳门窗主张的工程款是否具备付款条件，金绿城公司能否履行先行抗辩权。3.中阳门窗主张的质保金应否予以支持。4.如果支持工程款数额，利息应如何计算。5.奔腾公司、徐正金、徐素贞应否对本案承担连带清偿责任。

本院认为：

一、关于涉案法律关系性质应当如何认定的问题。

中阳门窗作为具有相应施工资质的企业，金绿城公司将塑钢窗工程发包给中阳门窗施工符合相关法律规定，中阳门窗、金绿城公司之间签订的建设工程施工合同应为合法有效，双方应按照合同约定履行相应义务。金绿城公司主张案涉合同应为承揽加工合同，不应为建设工程合同，本院认为中阳门窗是为翡翠城三期续建的住宅楼安装塑钢门窗，属于子分部工程，应适用建设工程合同的规定，一审认定本案为建设工程施工合同纠纷，并无不当。

二、关于中阳门窗主张的工程款是否具备付款条件，金绿城公司能否履行先行抗辩权的问题。

本案中，中阳门窗对案涉工程进行了实际施工，2020年10月26日，经中阳门窗、金绿城公司结算，双方确认中阳门窗施工的工程总价款为2853570.86元，欠付工程款为905874.86元，故金绿城公司应按照约定及时向中阳门窗支付工程价款。

金绿城公司上诉主张，中阳门窗需向其开具工程款发票，才能向中阳门窗支付剩余工程款，中阳门窗未向其开具足额发票，金绿城公司享有先履行抗辩权。本院认为，支付工程款义务和开具发票义务是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者并非合同的主要义务，金绿城公司不能因此享有先履行抗辩权，且金绿城公司与中阳门窗并未明确约定绿城公司有权以中阳门窗未开具发票为由拒绝支付工程价款，故对金绿城公司的该项主张本院不予支持。

三、关于中阳门窗主张的质保金应否予以支持的问题。

根据双方签订的合同约定，应扣除3%的工程款作为质量保修金，该款在小区验收合格后一年开始退还。案涉工程于2020年9月10日进行综合验收，故2021年9月10日之前，金绿城公司不应向中阳门窗返还相关质保金。一审判决于2021年4月20日作出，此时尚不满足约定的质保金返还条件，故一审在计算欠付工程款时将质保金予以扣除，并无不当。待返还质保金的条件已经成就时，中阳门窗可另行主张权利。

四、关于如果支持工程款数额，利息应如何计算的问题。

金绿城公司主张，中阳门窗未履行开具发票的义务，故金绿城公司不应支付工程款，一审认定的利息起算时间错误。本院认为，根据涉案合同约定，金绿城公司应在小区综合验收30日内向中阳门窗支付至总工程款的97%，案涉工程于2020年9月10日已经验收，双方于2020年10月26日对工程价款进行了结算。由上述分析可知，金绿城公司不能以中阳门窗未开具发票为由拒绝支付工程价款，故金绿城公司应于结算之日向中阳门窗支付相应的工程价款，金绿城公司未能及时支付工程款，应承相应利息。由于金绿城公司、中阳门窗均未对利息进行约定，一审以扣除质保金后的欠付工程款为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，并无不当。

五、关于奔腾公司、徐正金、徐素贞应否对本案承担连带清偿责任的问题。

金绿城公司系有限责任公司，奔腾公司与金绿城公司是两个独立的公司法人，中阳门窗未提供证据证实奔腾公司与案涉工程有关联，亦未提供证据证实其应承担责任，故对中阳要求奔腾公司承担责任的主张，本院不予支持。中阳门窗亦未提供证据证实徐正金、徐素贞与金绿城公司存在财产混同的情况，故对其要求徐正金、徐素贞承担责任的主张，本院亦不予支持。

综上所述，中阳门窗、金绿城公司上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉人徐州中阳门窗有限公司预交的二审案件受理费1941元，由徐州中阳门窗有限公司负担。上诉人丰县金绿城房地产开发有限公司预交的二审案件受理费13916元，由丰县金绿城房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长潘全民

审 判 员胡元静

审 判 员苏团

二〇二二年二月二十三日

法官助理王海明

书 记 员赵莹