江西省赣州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2023）赣07民终6551号

上诉人（原审被告）：江西某某电子新材料有限公司，住所地：江西省赣州市全南县。

法定代表人：王某超。

委托诉讼代理人：陈亮，山东沃德律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：赣州某某工程设计有限公司，住所地：江西省龙南市龙南经济技术开发区。

法定代表人：文某彬。

委托诉讼代理人：钟沈作，江西冠城律师事务所律师。

上诉人江西某某电子新材料有限公司（以下简称“某甲公司”）因与被上诉人赣州某某工程设计有限公司（以下简称“某乙公司”）装饰装修合同纠纷一案，不服江西省全南县人民法院（2023）赣0729民初409号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年12月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人某甲公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回某乙公司诉讼请求；2.本案一、二审全部与诉讼有关费用由某乙公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。（一）根据双方当事人签订的《装修工程施工合同》第6、7条规定，涉案工程需要经政府部门验收合格后方能支付装修工程款，某乙公司未按照合同约定的时间进度施工，单方撤场，导致案涉装修工程未能按照合同约定的时间进度完成，从而未达到合同约定的工程检验及验收标准，更未得到全南县政府指定的机构验收。某甲公司只能再次委托其他工程公司进行施工，并支付了200多万元的工程款。（二）某乙公司完工工程量与某甲公司另行委托案外人完成的工程量构成添附，一审判决并未对此进行区分。某乙公司于2021年3月1日，终止与某甲公司间签订的《装修工程施工合同》，导致工程进度迟延并损失严重，在与某乙公司沟通后，某甲公司紧急与案外人签订工程施工合同并支付了工程款项。施工期间的材料和安装并非全是某乙公司完成的，现在添附在一起。虽某乙公司申请鉴定，但赣州某某资产房地产评估咨询有限公司出具的赣华造司鉴字［2023］第4号工程造价司法鉴定意见书并未将上述工程量进行区分，只是依据其单方出具的没有某甲公司签字确认的所谓《车间净化工程结算清单》。该鉴定征求意见书的《车间净化工程结算清单》中的管理费和税费没有事实和法律依据，亦未注明法律依据，明显不合理。一审法院在未查清事实的前提下，据此认定案涉工程款为483293.42元，系事实认定错误。（三）某甲公司已经根据某乙公司工程完工量，结算全部工程款。某乙公司并未按照《装修施工合同》约定的时间进度与质量完工，仅在工程初期进行了小部分的施工，该部分价值50000元，某甲公司已经将上述款项支付于某乙公司，故某甲公司已经履行了工程款的支付义务，一审法院对于该事实未进行认定，应当予以纠正。二、一审判决程序严重违法。一审判决依据的主要证据就是赣州某某资产房地产评估咨询有限公司赣华造司鉴字［2023］第4号工程造价司法鉴定意见书。该鉴定书没有经过庭审质证，依法不应作为合法有效证据。（一）2023年8月21日，一审法院出具全南县人民法院（2023）赣0729民初409号通知书，要求某甲公司对赣华造司鉴字［2023］第4号《江西某某电子新材料有限公司净化车间装修工程造价司法鉴定征求意见书》出具书面意见。某甲公司于2023年8月24日出具了书面异议。某甲公司有现场车间主任及安装工人可以进行指认哪些是其与案外人签订合同的其他工程公司采购和安装的，哪些是某乙公司采购的材料和安装，并请求赣州某某资产房地产评估咨询有限公司重新到现场调查核实。（二）一审法院于2023年9月7日出具现场勘验通知书要求各方到现场确定工程量。在现场某甲公司据理力争，某乙公司并没有举出任何某甲公司签字的工程量签单，也无法证明其施工的工程量，鉴定结论缺乏事实依据。一审法院采信该鉴定结论，但未组织开庭质证，不听取当事人意见，径行以此证据认定某甲公司应支付某乙公司上述工程款，擅自将未经庭审质证的所谓不实的鉴定报告作为定案依据，严重违背法定程序。三、一审判决适用法律错误。（一）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十条规定，工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。因某乙公司违约在先导致工程未能全部完成，在与某乙公司沟通后，某某工程公司进行完工。其后与某乙公司完工工程量构成添附，但某甲公司现场车间主任及安装人员可以进行指认哪些是与某甲公司签订合同的其他工程公司采购和安装的，一审判决未进行区分认定某乙公司完工工程量价款为483293.42元，系适用法律错误。（二）根据《建设工程价款结算暂行办法》第十四条规定，双方应按照约定的合同价款及合同价款调整内容以及索赔事项，进行工程竣工结算。发包人收到承包人递交的竣工结算报告及完整的结算资料后，应按本办法规定的期限进行核实，给予确认或者提出修改意见。《车间净化工程结算清单》系某乙公司单方制作，未经某甲公司确认，不能作为鉴定机构工程造价鉴定意见的依据，更不能作为一审判决认定工程款的依据。某乙公司在不能提供证据支持其主张的前提下，应当承担举证不能的责任。一审法院未适用证明责任的分配原则，应当予以纠正。某乙公司并未按照《装修工程施工合同》第6、7条约定进行工程验收，且未向某甲公司提供符合合同要求的竣工结算报告及完整的结算资料前提下，不符合合同约定的工程竣工结算标准。一审法院径行认定某甲公司应当向某乙公司支付工程款，一审判决适用法律错误，错误认可某乙公司符合工程竣工结算标准。综上所述，一审法院在认定本案事实与适用法律方面均存在错误，程序严重违法。恳请二审法院撤销一审判决或依法改判驳回某乙公司的诉讼请求。

被上诉人某乙公司辩称，一、双方当事人签订《装修工程施工合同》后，某乙公司按合同约定进行了施工，但因某甲公司未按合同约定支付工程款，且拒绝与某乙公司协商工程款支付事宜，某乙公司被迫终止合同。截止某乙公司于2022年8月23日第一次向全南县人民法院提起民事诉讼，某甲公司仍然未支付分文工程款。二、合同终止后，某乙公司多次要求某甲公司对工程款进行结算，并多次将结算资料提交给某甲公司，根据合同约定，某甲公司应在收到结算资料后30日内审核完毕或提出异议，逾期视为确认。三、某甲公司在合同终止后，即将涉案工程另行发包给他人施工，是对某乙公司施工工程的擅自使用，转移占有建设工程之日即视为工程竣工验收。四、赣州某某资产房地产评估咨询有限公司出具的工程造价司法鉴定意见书合法有效，应当采信。某甲公司辩称有案外人施工部分，但自始至终没有提交相应证据予以证实，且在鉴定过程中，一审法院及鉴定机构多次组织双方现场勘查，并要求某甲公司提交相应的鉴定材料，但某甲公司均未提供，应承担举证不能的法律后果。综上，某甲公司的上诉没有任何事实和法律依据，恳请二审法院予以驳回。

某乙公司向一审法院起诉请求：1.判决某甲公司向某乙公司支付装修工程款862276.08元，并自2022年8月24日起按全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率的1.5倍计付利息，直至付清为止；2.本案诉讼费、保全费由某甲公司承担。

一审法院认定事实：2020年某甲公司拟将其净化车间装修工程交给某乙公司施工，双方签订《装修工程施工合同》一份。合同约定包工包料；单价660元／㎡，工程图纸面积为12822㎡，工程价款8462520元（含税），工程决算时，以最终实际测量数据为准；工程款按工程进度拨付。施工过程中，某乙公司认为某甲公司未按合同约定支付进度款，因而终止该《装修工程施工合同》，并撤离施工现场。2021年3月10日，某乙公司单方制作ＰＩ车间净化工程结算清单和涂布车间净化工程结算清单。2021年12月31日，某乙公司出具律师函，并通过邮寄方式向某甲公司寄送了律师函及工程结算清单，要求某甲公司支付工程款。某甲公司于2022年1月7日签收后，未予以回复。因双方未就此事协商一致，某乙公司于2022年8月23日诉至一审法院，一审法院受理后，某乙公司于2022年9月20日向一审法院申请撤回起诉，同日一审法院作出（2022）赣0729民初1021号民事裁定。2022年10月10日，某甲公司向某乙公司转账50000元，备注：工程款。

2023年5月10日，某乙公司申请对其在某甲公司净化车间装修工程项目施工工程量及工程造价进行鉴定。一审法院依法委托赣州某某资产房地产评估咨询有限公司进行鉴定，该公司于2023年9月20日作出赣华造司鉴字［2023］第4号工程造价司法鉴定意见书，鉴定意见为：某乙公司在某甲公司净化车间装修工程施工的工程量（款）为483293.42元。某乙公司为此支付鉴定费20000元。

另查明，2023年4月17日，全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价年利率为3.65%。

一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，虽然某乙公司终止了与某甲公司所签订的《装修工程施工合同》，但对其已实际施工的工程量，某甲公司应支付相应的价款。关于工程量，因双方存在争议，故一审法院根据某乙公司的申请委托鉴定机构进行鉴定，在鉴定过程中，一审法院及鉴定机构多次要求某甲公司提供相应的鉴定材料并多次现场勘查，但某甲公司均未提供，鉴定机构依据现有的相关材料作出鉴定意见，为合法有效，一审法院予以采纳。即某甲公司应向某乙公司支付工程款483293.42元，扣除某甲公司已经支付的50000元，某甲公司仍应支付433293.42元。

关于20000元鉴定费用承担的问题。因双方对工程量存在争议才导致的鉴定，同时鉴定意见与某乙公司主张相差过大，即鉴定的发生系双方的原因而非一方的原因所导致，故一审法院认为，由双方各承担10000元鉴定费用较为适宜。

关于逾期付款利息。因某乙公司、某甲公司双方对欠付工程款利息没有明确约定，对某乙公司所主张的逾期付款利息，可自2023年4月17日起按中国某某银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价年利率（ＬＰＲ）3.65%计算。

据此，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条、第五百七十七条、第七百七十条、第七百八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决：一、某甲公司应于判决生效之日起十五日内向某乙公司支付工程款433293.42元并从2023年4月17日起按年利率3.65%计算利息至款项给付完毕止；二、驳回某乙公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6211元、财产保全费4920元，合计11131元，由某乙公司承担5538元，由某甲公司承担5593元，该费用某乙公司已预付，一审法院予以退回5593元，某甲公司应在判决生效之日起七日内向一审法院缴纳案件受理费5593元，逾期不缴纳的，一审法院依法强制执行；鉴定费20000元（某乙公司已预付），由某乙公司承担10000元，由某甲公司承担10000元，限某甲公司于判决生效之日起十五日内支付给某乙公司。

二审期间，某甲公司向本院提供如下证据：付款明细总览及11张付款凭证图片打印件，拟证明：某乙公司撤场后，某甲公司与案外人赣州某某建筑装饰工程有限公司签订了《车间装修合同》，某甲公司向赣州某某建筑装饰工程有限公司支付了装修工程款共计1155172.64元，该工程系赣州某某建筑装饰工程有限公司实际施工完成的事实。

某乙公司经质证认为，对该证据的“三性”及证明对象均有异议，证据未出示原件，其真实性无法确认。该证据中2021年3月6日、2021年5月14日、2021年9月28日的回单，其用途注明为货款，而不是某甲公司所主张的工程款，无法证明与本案具有关联性。某乙公司有工程量清单以及赣州某某资产房地产评估咨询有限公司出具的工程造价司法鉴定意见书为证。如果某甲公司提交的该证据属实，恰恰可以证明某甲公司在某乙公司撤场后，将涉案工程承包给了案外人施工，构成对某乙公司施工工程的擅自使用，从某甲公司委托第三方施工之日起即为涉案工程竣工验收之日。

本院经审查认为，某甲公司提供的银行转账凭证加盖了银行电子签章，本院对其真实性予以采信。

二审经审理查明，赣州某某资产房地产评估咨询有限公司于2023年8月19日出具《江西某某电子新材料有限公司净化车间装修工程造价司法鉴定征求意见书》，某甲公司于2023年8月22日通过电子送达方式签收司法鉴定征求意见书及通知书，并向一审法院提交了质证意见，明确其现场车间主任及安装人员可以指认其采购和安装的范围。一审法院应某甲公司的要求组织双方重新勘查现场，某甲公司提出勘查时间更改至2023年9月19日上午。一审法院准许后，于2023年9月15日再次通知双方当事人定于2023年9月19日上午9时30分进行第三次勘查。2023年9月19日上午10时30分，一审法院组织鉴定机构、某乙公司、某甲公司制作了现场勘查笔录。某甲公司的刘招进在该笔录中自认一审法院已通知某甲公司现场勘查的时间，但某甲公司未与其进行交接，安排的人员也未到场。鉴定机构于2023年9月20日出具赣华造司鉴字［2023］第4号工程造价司法鉴定意见书，载明因某甲公司参加现场勘察人员无法确定施工部位及未提供相关材料，工程量的计算根据2023年8月11日现场勘察记录数据计算。一审法院于2023年10月9日向某甲公司、某乙公司邮寄送达赣华造司鉴字［2023］第4号工程造价司法鉴定意见书、质证通知书，某甲公司未提出异议。

本院对一审查明的其他事实予以采信。

本院认为，关于赣华造司鉴字［2023］第4号工程造价司法鉴定意见书是否能作为本案事实认定的依据。本案中，鉴定机构及其人员具备专业资质，并多次参与一审法院组织的现场勘察，鉴定机构依据双方当事人已质证的鉴定检材及现场勘察记录作出赣华造司鉴字［2023］第4号工程造价司法鉴定意见书，鉴定依据充分。某甲公司提供的转款凭证、发票等证据不足以充分证实案外人赣州某某建筑装饰工程有限公司施工的具体工程量，也不足以证实鉴定结论存在严重依据不足的情形。一审法院依法向双方当事人送达赣华造司鉴字［2023］第4号工程造价司法鉴定意见书及质证通知书，某甲公司并未在一审法院指定的时限内提出异议，也未提供异议佐证凭证，某甲公司主张赣华造司鉴字［2023］第4号工程造价司法鉴定意见书不能作为本案事实认定的依据，本院不予支持。

关于某乙公司是否有权要求某甲公司支付工程款483293.42元的问题。根据已查明的事实，某甲公司未按《装修工程施工合同》的约定向某乙公司付款，导致案涉合同无法履行。某乙公司退场后，某甲公司委托案外人继续施工案涉工程，某乙公司有权就其已完工部分向某甲公司主张工程款，某甲公司主张工程款的支付条件不成就，本院不予支持。某乙公司提供赣华造司鉴字［2023］第4号工程造价司法鉴定意见书、工程量清单、《装修工程施工合同》等证据作为其请款依据，某甲公司提供的现有证据不足以证实某乙公司的工程量价款仅为50000元，应承担举证不能的法律后果。一审法院认定某甲公司尚欠某乙公司工程款483293.42元，处理并无不当，应予维持。

综上所述，某甲公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7936元，由上诉人江西某某电子新材料有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长钟华龙

审判员叶海琳

审判员黄婧

二〇二四年三月四日

代理书记员姚冰霞

代理书记员黄琳懿