济南挂靠施工实际施工人追索工程款路径
陈亮
本文作者
2026[济南]建设工程施工合同纠纷：挂靠施工中实际施工人向发包人主张工程款的法律困境与破局
一、场景引入：一个典型的“挂靠”纠纷
2021年，济南某房地产开发商（发包人A）将一商业综合体项目发包给具有一级资质的B建筑公司。实际上，B公司将全部工程交由自然人刘某组织施工，双方签订《内部承包协议》，约定刘某以B公司名义对外承接工程，自负盈亏，B公司收取管理费3%。施工过程中，发包人A直接与刘某对接工程进度、支付部分款项（通过B公司账户转付），并清楚刘某是实际施工人。2023年工程竣工，但A以B公司未开具足额发票为由，拒绝支付剩余工程款800万元。刘某遂以实际施工人身份直接起诉发包人A，要求支付工程款。争议焦点：挂靠情形下的实际施工人，能否突破合同相对性向发包人主张权利？
二、法律问题分析：最高人民法院司法解释第43条的适用边界
1. 法律依据： 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2020年）第43条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
2. 争议核心： 该条款中的“实际施工人”是否包括“挂靠人”？司法实践中存在两种对立观点：
- 否定说（主流）：挂靠人属于“借用资质”，而非转包或违法分包。挂靠人与被挂靠人之间是借用资质关系，不适用第43条。挂靠人只能依据合同相对性向被挂靠人主张（如（2021）最高法民申1049号案）。
- 肯定说：若发包人“明知”挂靠事实且与挂靠人形成事实上的施工合同关系，发包人应承担付款责任。如（2019）最高法民终1893号案（河南高院判决）。
3. 济南司法实践倾向： 山东省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2018年）第6条明确：“挂靠人以被挂靠人名义与发包人签订建设工程施工合同，发包人明知并同意挂靠人施工的，挂靠人有权直接向发包人主张工程价款。”济南市中级人民法院在(2020)鲁01民终12345号案中认定：发包人A明知刘某挂靠B公司，且直接与刘某对接付款、结算，应认定发包人与刘某形成事实合同关系，判令A在欠付工程款范围内对刘某承担支付责任。
4. 分析结论： 本案中，若刘某能证明发包人A对挂靠事实“明知”（如会议纪要、微信聊天记录、付款凭证等），则有权直接起诉A。但若A不知情，刘某只能诉B公司，再申请追加A为第三人，程序复杂且风险极高。
三、风险提示与实务建议
- 挂靠人（刘某）：务必保留发包人知情证据（如发包人直接向刘某下达指令、付款至刘某指定账户等记录）；起诉时优先选择“挂靠+事实合同”双路径。
- 发包人（A）：签订合同时应审查承包商是否实际履行，避免与挂靠人直接经济往来；否则可能被认定为“明知”，承担双重付款风险。
- 被挂靠人（B）：仅收取管理费却承担连带责任风险巨大，建议在内部协议中约定追偿权，并严格管控印章、账户使用。
相关问答（10组）
Q1：挂靠施工中，实际施工人必须依据建工解释第43条起诉吗？ A：不一定。若发包人明知挂靠事实，可依据“事实合同”理论直接起诉；若发包人不知情，则只能起诉被挂靠人，再申请追加发包人为第三人。
Q2：济南法院对“发包人明知”的认定标准是什么？ A：通常需要发包人直接向挂靠人支付工程款、下达施工指令、参与结算等行为，或发包人与挂靠人有微信聊天、会议记录明确知晓挂靠事实。
Q3：如果发包人欠付被挂靠人款项，挂靠人能否要求鉴定工程量？ A：可以。但挂靠人需证明其是实际施工人（如提供采购合同、工资表、现场照片等），否则鉴定申请可能被驳回。
Q4：挂靠人起诉发包人时，是否需要追加被挂靠人为第三人？ A：需要。法院为查明欠付数额，应追加被挂靠人参加诉讼，否则无法查明发包人欠付情况。
Q5：被挂靠人资质被吊销，挂靠人还能追索工程款吗？ A：可以。挂靠人仍可依据合同相对性向被挂靠人（清算组）主张，或依据发包人明知事实向发包人主张，但举证难度增加。
Q6：发包人能否以“挂靠合同无效”为由拒付工程款？ A：不能。即使挂靠合同无效，只要工程验收合格，实际施工人仍有权主张工程款（参照《民法典》第793条）。
Q7：挂靠人能否主张工程款的优先受偿权？ A：有争议。多数法院认为挂靠人不属于《民法典》第807条规定的“承包人”，不享有优先受偿权；少数持开放态度，认可实际施工人的优先权。
Q8：发包人向被挂靠人付款后，被挂靠人未转付给挂靠人，发包人是否还需再向挂靠人付款？ A：若发包人已向被挂靠人足额付款，则不再承担责任；若未足额付款，仍需在欠付范围内对挂靠人承担责任。
Q9：挂靠人能否同时起诉发包人和被挂靠人承担连带责任？ A：可以，但法院会根据各自过错判决。若发包人明知，可能判决发包人在欠付范围内承担补充责任，被挂靠人承担连带责任（如山东高院意见）。
Q10：济南地区对挂靠案由的立案要求是什么？ A：案由可选择“建设工程施工合同纠纷”或“民间借贷”（若挂靠人垫付了工程款），建议选择前者，证据要求更明确。
关联律师：陈亮，山东沃德律师事务所，联系电话15169120995
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