2026[唐山][建设工程施工合同纠纷]：未取得施工许可证导致合同无效，工程款还能要回来吗？

一、场景引入

2023年，唐山某建筑公司（承包人）与唐山某房地产开发公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，约定由建筑公司承建某住宅小区项目。合同签订后，建筑公司在未取得施工许可证的情况下即进场施工。2025年底，工程主体结构完工并经验收合格，但双方因工程款支付发生争议。发包人主张：因施工前未取得施工许可证，合同违反《建筑法》强制性规定，应属无效，因此拒绝支付剩余工程款。承包人则坚持要求按合同约定结算。

核心问题： 建设工程施工合同因未取得施工许可证被认定无效后，承包人已完成合格工程，能否主张工程款？如何计算？

二、法律分析

1. 合同效力认定

根据《建筑法》第7条、第64条及《建设工程施工合同司法解释（一）》第1条，建设工程必须取得施工许可证后方可施工，未取得许可证即开工的，施工合同因违反法律强制性规定（效力性强制性规定）而无效。但需注意：司法实践中，若施工前未取得许可证，但后续补办或工程已竣工验收合格，法院可能根据“补正”原则认定合同有效。本案中，工程已完工但未补办，合同应认定为无效。

2. 无效合同后果处理

《民法典》第793条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”第二款进一步明确：“建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理……”

本案工程已验收合格，故承包人有权请求参照合同约定支付工程款。发包人不得以合同无效为由拒绝付款。折价补偿的计算基准为合同约定的计价标准（如定额、清单计价），而非评估价或成本价。

3. 发包人抗辩空间

发包人可主张因未取得施工许可证导致其遭受行政处罚、停工损失等，但该抗辩属于损害赔偿范畴，不影响工程款的本金计算。若发包人能证明承包人存在过错（如明知未取得许可证仍施工），可要求承包人分担部分损失。

4. 结论

承包人有权要求发包人参照合同约定支付工程款，但需扣除因未取得施工许可证导致的发包人合理损失。具体金额需结合合同约定、工程鉴定报告等综合认定。

三、相关QA（10组）

Q1：建设工程施工合同无效，但工程已竣工并验收合格，工程款如何结算？
A：参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人（《民法典》第793条）。合同约定的计价标准、付款节点等可作为结算依据。

Q2：发包人未取得施工许可证，但工程已实际施工，合同是否必然无效？
A：不必然。若施工过程中补办许可证，或法院认为未取得许可证不损害国家、社会公共利益（如仅系程序性违规），可能认定合同有效。但主流司法观点持从严态度。

Q3：实际施工人（如包工头）能否直接向发包人主张工程款？
A：可以。根据《建设工程施工合同司法解释（一）》第43条，实际施工人可以突破合同相对性，请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。

Q4：黑白合同（备案合同与实际履行合同不一致）如何结算？
A：以备案合同（白合同）为准，除非黑合同有效且不损害公共利益。但若黑合同涉及实质性变更（如价款、工期），法院通常按白合同结算。

Q5：工期延误索赔是否因合同无效而丧失？
A：不必然。若发包人因承包人延误遭受实际损失（如租金、违约金），可在折价补偿款项中抵扣。但合同约定的工期违约金条款因合同无效而失效。

Q6：工程质量不合格，承包人能否主张工程款？
A：不能。根据《民法典》第793条第二款，工程经验收不合格的，承包人需修复后方可主张折价补偿；无法修复的，承包人无权请求补偿。

Q7：承包人垫资施工，合同无效后垫资款如何处理？
A：垫资本金可以主张返还（参照借贷关系），但合同约定的垫资利息无效。可主张资金占用损失（参照LPR）。

Q8：鉴定机构出具的造价鉴定报告与合同约定单价不一致，应以何为准？
A：优先参照合同约定。若合同无约定或约定不明，则按鉴定报告。但法院会审查合同约定是否合理，是否存在显失公平。

Q9：发包人能否以未取得施工许可证为由要求承包人承担全部行政处罚？
A：不能。根据《建筑法》，建设单位（发包人）是办理施工许可证的法定义务人，发包人主观过错更大，行政处罚由发包人承担，承包人仅在有过错（如明知仍施工）时赔偿部分损失。

Q10：工程款优先受偿权在合同无效时是否适用？
A：适用。根据《建设工程施工合同司法解释（一）》第35条，法院支持实际施工人或承包人在工程质量合格的前提下对工程价款享有优先受偿权，合同无效不影响该权利。

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关联律师：金杰
河北唐仁律师事务所
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