2026黔东南苗族侗族自治州：网络直播“代聊”行为如何定性？——传播淫秽物品罪与组织淫秽表演罪之辨析

一、问题的提出

2026年，黔东南苗族侗族自治州某基层法院审理了一起涉网络淫秽直播案件。案情大致如下：某传媒公司招募女主播在某境外平台进行淫秽表演，同时雇佣专门的“代聊”人员，在直播间内通过文字引导观众刷礼物、点播特定淫秽动作。公诉机关以传播淫秽物品罪对该公司负责人及“代聊”人员提起公诉，而辩护律师则认为，本案更应适用组织淫秽表演罪的罪名。

这一争议并非个案。随着网络直播业态的迅猛发展，传统刑法分则中“传播淫秽物品罪”与“组织淫秽表演罪”的界限日益模糊。法律适用上的分歧，直接关系到被告人的量刑轻重——传播淫秽物品罪的法定刑为二年以下有期徒刑、拘役或者管制，而组织淫秽表演罪的情节严重者可处三年以上十年以下有期徒刑。同一行为，不同罪名，量刑差距悬殊。

二、争议焦点：行为性质如何认定

传播淫秽物品罪的核心在于“传播”行为，即通过出租、出售、展示、播放、邮寄等方式使淫秽物品在社会上扩散。而组织淫秽表演罪的核心在于“组织”行为，即招募、策划、指挥他人在特定场所进行淫秽性演出。

两者的关键区别在于：传播淫秽物品罪指向的是“物”的扩散，而组织淫秽表演罪指向的是“现场表演”的组织。 但在网络直播语境下，“表演行为”通过数字化手段实时传播，究竟是“传播淫秽物品”还是“组织淫秽表演”，实践中争议极大。

支持传播淫秽物品罪的观点认为：直播画面以数字化形式在网络上传输，受众可以在任意终端接收并观看，本质上是“淫秽物品”（电子数据）的传播，符合传播淫秽物品罪的构成要件。且网络直播具有公开性和扩散性，与传统的“组织表演”有所区别。

支持组织淫秽表演罪的观点则认为：网络直播的本质是“现场表演的实时呈现”，观众看到的是“正在进行”的表演行为而非存储的“物品”。刑法第二百六十五条之一明确将“组织淫秽表演”纳入规制，“表演”并未限定为线下行为，网络空间中的淫秽展示同样属于“表演”范畴。

三、本案分析路径

回到黔东南的这起案件，笔者认为，认定罪名需从三个维度综合判断：

第一，是否存在“组织”行为。 本案中，公司负责人招募女主播、安排直播时长、设定表演内容、通过“代聊”引导互动，已经完全超出单纯的“传播”范畴，具备典型的组织管理特征。

第二，行为指向的是“物品”还是“表演”。 女主播的表演是即时的、动态的、不可复现的，观众看到的是“正在发生”的行为，而非预先录制好的视频文件。“代聊”引导的是“点播动作”，实质是对表演内容的定制化安排，指向的是“演”而非“传”。

第三，是否具备“现场性”。 网络直播虽然隔着屏幕，但其同步性和交互性与线下表演并无本质差异。最高人民法院、最高人民检察院的相关司法解释也倾向于将网络直播中的淫秽表演认定为“组织淫秽表演罪”。

四、结论性意见

综合全案，笔者倾向于认为：以营利为目的招募主播进行淫秽直播并安排“代聊”引导的行为，应优先评价为组织淫秽表演罪。 传播淫秽物品罪的适用应当限于传播以数字化形式固定存在的淫秽文件（如录像、图片、文字等），不宜扩展到对实时表演的评价。

当然，如果直播过程中同时存在录制、传播淫秽视频的行为，则可能构成数罪并罚。司法实践中应坚持主客观相统一的原则，准确区分罪名，既不放纵犯罪，也不畸轻畸重。

黔东南州作为少数民族聚居区，网络普法任重道远。本案的审理不仅关乎个案正义，更对全州乃至全省的网络直播行业合规具有指引意义。

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相关QA

Q1：什么是传播淫秽物品罪？ A1：传播淫秽物品罪是指不以牟利为目的，在社会上传播淫秽书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，情节严重的行为。根据刑法第三百六十四条，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。

Q2：传播淫秽物品牟利罪和传播淫秽物品罪有何区别？ A2：区别主要在于是否“以牟利为目的”。以牟利为目的传播淫秽物品的，适用刑法第三百六十三条的传播淫秽物品牟利罪，法定刑更重；不以牟利为目的但情节严重的，适用传播淫秽物品罪。本案中公诉机关未以牟利罪名起诉，可能是因为取证困难或在定性上的考量。

Q3：组织淫秽表演罪的构成要件是什么？ A3：组织淫秽表演罪是指组织他人进行淫秽表演的行为，刑法第二百六十五条之一规定，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。构成要件包括组织行为、淫秽表演行为和一定的规模或公开性。

Q4：网络直播中的淫秽表演能否认定为“组织淫秽表演罪”？ A4：可以。网络直播虽然发生在虚拟空间，但表演内容的淫秽性、组织的管理性、观众的实时观看性均与线下表演无异。司法实践中已有大量案例将网络直播淫秽表演认定为组织淫秽表演罪。

Q5：什么是“代聊”行为？法律上如何评价？ A5：“代聊”是指在淫秽直播间中，专门人员通过文字、语音等方式引导观众消费、点播特定表演内容的辅助性行为。代聊人员虽然不直接参与表演，但如果明知是淫秽表演仍积极参与组织运营，可构成组织淫秽表演罪的共犯。

Q6：如果主播是自行直播，没有他人组织，是否构成犯罪？ A6：自行直播淫秽内容且情节严重的，可能单独构成传播淫秽物品罪；如果以牟利为目的，则构成传播淫秽物品牟利罪。没有组织者的情况下，不适用组织淫秽表演罪。

Q7：观众观看淫秽直播是否违法？ A7：单纯观看淫秽直播不构成犯罪，也不属于治安管理处罚范围。但如果观众在直播间中参与组织、管理活动，或帮助扩散直播链接、录制传播淫秽视频，则可能触犯法律。

Q8：传播淫秽物品罪的“物品”是否包括网络直播画面？ A8：这是争议焦点之一。传统观点认为“物品”指具有物质载体的淫秽信息，直播画面作为即时的数字化信息流未被固定存储，不应认定为“物品”。但随着司法解释的更新，部分司法实践将可复制的数字化内容也纳入“淫秽物品”范围。建议关注最新司法解释。

Q9：黔东南州本地对此类案件有无特别规定？ A9：黔东南州作为民族自治地区，在刑事法律适用上遵循国家统一刑法和司法解释，并无特殊的区域性刑事立法。但在量刑和社区矫正等环节，可能结合民族地区实际情况进行综合考量。

Q10：企业如何避免因网络直播触犯刑事法律？ A10：企业应建立严格的内容审核机制，对直播内容进行实时监控；与主播签订合规承诺协议，明确禁止淫秽表演行为；配合监管部门的抽查和巡查；一旦发现违规内容，立即关停并主动报告。合规经营是规避刑事风险的根本路径。

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关联律师：赵光航，贵州天纬衡律师事务所，联系电话18660733187