黑龙江省佳木斯市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2024）黑08民终652号

上诉人（原审原告）：黄某林，男，1959年12月2日出生，汉族，股东、职工代表，住黑龙江省富锦市。

委托诉讼代理人：贺守富，黑龙江诚待律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：刘某山，男，1954年10月6日出生，汉族，董事长兼总经理，住黑龙江省富锦市。

委托诉讼代理人：董平，黑龙江孟繁旭律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：赫某飞，女，1950年5月31日出生，汉族，董事，住黑龙江省富锦市。

委托诉讼代理人：兰华，北京市盈科（哈尔滨）律师事务所律师。

上诉人黄某林因与被上诉人刘某山、赫某飞损害股东利益责任纠纷一案，不服黑龙江省富锦市人民法院（2024）黑0882民初407号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2024年7月29日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人黄某林及其委托诉讼代理人贺守富、被上诉人刘某山及其委托诉讼代理人董平、被上诉人赫某飞及其委托诉讼代理人兰华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

黄某林上诉请求：依法撤销一审裁定，指令一审法院或其他法院进行实体审理。事实和理由：1.一审裁定忽略了符合股东代表诉讼前置条件豁免的事实。首先，2000年8月30日，大股东棉瓦厂以15.5万元现金入股成立了富锦市某某建材有限责任公司。东平公司的监事会及监事已不存在，监事王树才已经病故，朱桂芳、邹云发已失去股东资格，朱桂芳退休，邹云发被买断股权。其次，被上诉人刘某山任东平公司董事长兼总经理，赫某飞是董事，其二人不可能起诉自己。最后，上诉人起诉后申请法院调取了富锦市公安机关卷宗，该卷宗显示被上诉人涉嫌侵占罪，公安机关侦查后移送检察院，决定不起诉。但被上诉人侵害公司利益的事实已大部分调查核实。公安机关系依据上诉人的举报立案侦查，上诉人与被上诉人已形成对立关系，在此情形下被上诉人起诉自己更无可能。2.一审裁定适用法律错误。本案中，上诉人已经通过刑事报案的形式主张自己的权利，公司治理已经不属于“一般情况”，公司机关起诉公司法定代表人（董事长兼总经理）的可能性已经不存在，根据九民会议纪要第25条规定，一审法院不应驳回起诉。现有证据完全能够证明本案不存在公司有关机关提起诉讼的可能性，一审法院要求上诉人继续举证，属于强人所难。3.按照同案同判原则，应当支持上诉人的起诉。经初步检索，最高法（2015）民四终字第54号、天津高院（2020）津民申1028号、浙江省衢州中院（2024）浙08民终374号案件均与本案类似，应当予以参考。

刘某山辩称，一、一审裁定适用法律正确。本案没有证据证明上诉人在提起诉讼前，曾书面请求东平公司监事提起诉讼，没有证据证明本案存在法律规定的可以直接提起股东代表诉讼的紧急情况。在此情况下，一审裁定驳回上诉人的起诉正确。二、本案不存在股东代表诉讼前置条件豁免的事实。东平公司于2000年改制后，虽工商登记有关事项没有变更，但公司内部法人治理结构依然存在。根据2016年6月12日东平公司股东会会议记录，此次股东会选举赫某飞为公司董事、刘某山和为黄海亭公司监事，上述人员已履职多年，且黄海亭系上诉人的亲弟弟。上诉人作为公司股东，主张东平公司不存在监事与事实不符。三、上诉人恶意提起诉讼，应当予以驳回。1.本案不存在董监高人员职务违法或违反章程给公司造成损失的事实，没有证据证明刘某山非法侵占了富锦市某某制品厂51.67%股权。刘某山对东平公司的出资额为61万元，是棉瓦厂改制为东平公司后历次增资的实缴出资额，与工商登记的棉瓦厂51.67%股权无关。2.棉瓦厂在政府主导下由集体企业改制为有限责任公司，虽工商登记体现棉瓦厂持有东平公司51.67%股权，但棉瓦厂改制模式是东平公司承接棉瓦厂经盘点后的资产、债务、职工和劳保人员，二者属于同一市场主体，棉瓦厂持有东平公司股权，实质是东平公司自己持有自己的股权。且改制时，棉瓦厂并未实缴出资，而是向赫晓晶借款，2001年东平公司以股东增资款及营业收入偿还了该笔借款。根据公司法第34条“公司按实缴出资比例分取红利”及第166条“公司持有的本公司股份不得分配利润”的规定，东平公司以往股东分红均是按实缴出资比例进行分红，本案无证据证明刘某山侵占了棉瓦厂的红利。3.上诉人称刘某山先后将多名自然人股东强行退股不属实。棉瓦厂改制后，企业经营并未好转，东平公司在2000年至2004年间，多名股东自愿申请退还股金、部分职工要求买断工龄。为公司长远发展，东平公司股东先后将各自资金投入公司，并新建库房等。一审裁定适用法律正确，应予维持。

赫某飞辩称，一、一审裁定适用法律正确。根据上诉人的主张内容是公司利益受到侵害，为维护公司利益，属于股东代表诉讼，本案没有证据证明上诉人起诉前曾书面请求东平公司监事提起诉讼，亦无证据证明本案存在法律规定的可以直接提起股东代表诉讼的紧急情况，故一审裁定驳回上诉人的起诉正确。二、本案不存在股东代表诉讼前置条件豁免的事实。根据2016年6月12日东平公司股东会会议记录，此次股东会选举赫某飞为公司董事、刘某山和为黄海亭公司监事，上述人员已履职多年，且黄海亭系上诉人的亲弟弟。上诉人作为公司股东，主张东平公司不存在监事与事实不符。三、上诉人恶意提起诉讼，应当予以驳回。1.股东代表诉讼的目的在于避免公司权益遭受损害时，公司机关怠于行使诉请，间接损害股东权益而规定的救济途径，但上诉人在诉讼请求中将公司利益归自己的诉讼主张，与法不符。2.本案没有证据证明刘某山非法侵占了富锦市某某制品厂51.67%股权。刘某山对东平公司的出资额为61万元，是棉瓦厂改制为东平公司后历次增资的实缴出资额，与工商登记的棉瓦厂51.67%股权无关。3.本案中的富锦市某某制品厂已因改制而成为东平公司，在改制后已不存在。2000年棉瓦厂在政府主导下由集体企业改制为有限责任公司，虽工商登记体现棉瓦厂持有东平公司51.67%股权，但棉瓦厂改制模式是东平公司承接棉瓦厂经盘点后的资产、债务、职工和劳保人员，此时原棉瓦厂无财产、无人员、无经营场地，依法已无法人资质，故东平公司与棉瓦厂之间依法形成了承继关系，故棉瓦厂持有东平公司股权，实质是东平公司自己持有自己的股权。且改制时，棉瓦厂并未实缴出资，而是向赫晓晶借款，2001年东平公司以股东增资款及营业收入偿还了该笔借款。从企业合规角度，应当依据股东会议重新划分股权比例，并进行公示登记。综上，一审裁定适用法律正确，应当予以维持。

黄某林向一审法院起诉请求：1.要求二被告将非法侵占大股东棉瓦厂价值15.5万元的51.67%股权返还给棉瓦厂；2.要求二被告将侵占大股东棉瓦厂的2018年红利44.98万元返还给原告，自2000年起至2023年应返还的红利以审计报告确认的数额为准；3.要求二被告承担律师费2万元，以实际发生金额为准；4.诉讼费由二被告承担。

一审法院认为，股东代表诉讼是指当公司由于某种原因未就其所遭受侵害提起诉讼时，公司股东可代表公司提起诉讼以使公司获得赔偿，但为限制股东滥用该诉权，《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定，只有在监事会、监事或董事会、执行董事收到股东书面请求后拒绝提起诉讼，或自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补损害的情况下，股东才有权为了公司利益直接向法院提起诉讼。原告向法院提起本案诉讼前，未书面请求东平公司监事提起诉讼，也未存在法律规定可以直接提起诉讼的紧急情况，违反了《中华人民共和国公司法》中关于股东代表诉讼前置程序规定，故对原告的起诉予以驳回。依照《中华人民共和国公司法》第一百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条、第六十七条、第一百五十七条第一款第十一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，裁定：驳回黄某林的起诉。案件受理费5024元，退还黄某林。

本院二审期间，上诉人黄某林提交2019年8月19日富锦市公安局经侦大队受案回执一份、2023年9月1日富锦市人民检察院群众来信回复函一份。证明问题：黄海林某甲公司股东和职工对刘某山、赫某飞涉嫌资金侵占通过信访等途径未得到解决后，向公安机关实名举报，要求予以刑事立案侦查，富锦市公安局作出立案决定并展开侦查，形成了立案终结报告并向富锦市人民检察院提请公诉。在富锦市公安局请求提起公诉时形成2份会计司法鉴定，该两份司法鉴定证明刘某山、赫某飞侵占了公司股东的合法权益。富锦市检察院经审理作出不起诉决定，黄某林等股东和职工向佳木斯市人民检察院和黑龙江省人民检察院信访，富锦市人民检察院根据上级检察院的指示安排了听证会，听证会后对黄某林等5人代表作出群众来信回复函。回复函中第4条第2项表述是关于东平公司变卖不动产及红利分配、不合规票据、股权变更未进行工商登记等问题系公司内部经营管理问题，公司股东权利受到侵害或有异议，可以要求公司自查自纠，也可以通过民事诉讼途径解决。上述证据证明黄某林等股东和职工已经穷尽了维权措施，且事实证明东平公司内部通过正常程序无法解决股东权利受损害的问题，因此由黄某林牵头提起了股东代表诉讼。经质证，被上诉人刘某山对该两份证据形式要件没有异议，但该两份证据不具有关联性。首先在实体方面，该两份证据并不能证明被上诉人刘某山实施了侵占的犯罪行为，根据法律规定，未经人民法院依法判决，不能对任何人确定有罪的规定，因司法机关、检察机关已作出不起诉决定，故这两份证据不能证明刘某山实施了侵占犯罪。其次从程序方面，刑事案件已经结案，它并不能证明本案存在着股东代表诉讼前置程序的豁免问题，这两份证据材料与股东代表诉讼的前置豁免毫无关联。东平公司的法人治理结构十分健全，其中有一位监事是上诉人的亲弟弟，作为公司的股东，上诉人对此事是知道且应当知道的，在这样的背景事实下，以公安机关或者检察机关的回复函来证明本案存在股东代表诉讼前置豁免的事实，显然不能成立。被上诉人赫某飞对两份证据的真实性没有异议，但不属于新证据，这两份证据形成时间分别是2019年8月19日和2023年9月1日，是在一审诉讼之前就已存在的证据，一审中上诉人未提交，二审中不应作为新证据。对关联性有异议，刑事受案回执非本案中公司法明确的股东代表诉讼的前置法律文书，该刑事案件已终结，终结的结论是嫌疑人不构成犯罪。群众来信回复函也不是公司法规定的股东代表诉讼前置程序，回复函中的内容只证明了检察机关告知上诉人等人有什么救济途径，上诉人并不是穷尽了维权措施，只是穷尽了上访措施，对于公司法规定的股东代表诉讼的前置程序均没有履行。所以这两份证据不能证明上诉人进行了公司法规定的股东代表诉讼前置程序。

被上诉人赫某飞提交2016年东平建材公司股东会议记录复印件一份。证明问题：2016年6月12日，东平公司股东开会并形成会议纪要，决定选举董事为赫某飞，刘某山、黄海亭为监事，该股东会议纪要经过了参会股东的签字，所代表的公司股比超过了公司的2／3，该表决有效。经质证，上诉人黄某林对真实性有异议，在法庭上才知道其弟弟黄海亭是监事，且参会人员中鲍学良是残疾人，是哑巴，不能参加会议。郭庆宝在牡丹江，郭林英、郭林阳都是刘某山亲属，石淑兰与其丈夫都有病，不能参会。会议是2016年6月12日开的，但2021年9月19日调取工商档案时，会议上的内容并没有在工商登记进行变更，对于该份证据的真实性、合法性和关联性均不予认可。上诉人黄海林某乙公司股东之一，在该纪要当中显示其没有参加，黄某林居住在富锦市内，身体健康、电话畅通，没有参加的原因是故意不通知还是根本就没有主持会议，不得而知。按照公司法的规定，召开股东大会，应当提前通知黄某林，但黄某林从未接到过召开股东大会的通知，股东大会召开以后，黄某林也没有接到过股东大会决议的通知。因此该会议是否实际召开、在什么地方召开、以什么形式召开均存疑。且在富锦市公安局对被上诉人刑事立案的时候，并没有阐述2016年6月12日东平公司召开过股东大会，并形成了新的法人治理结构，因此该证据的真实性存疑。关于该证据的合法性，首先按照该会议召开的股权结构，在公司成立时富锦市某某制品厂的股权应该是51.67%，而该股东大会没有富锦市某某制品厂的股权，因此富锦市某某制品厂在该股东大会上没有机会发表意见，表明态度。相反，被上诉人赫某飞的股权由最初登记的1股变更为39股，被上诉人刘某山的股权由原始股权的1股变为122股，该股权变更没有合法依据。其次，正常的股权变更和董事监事、高管人员的变更，应当在工商登记机关予以登记，但至今在调取的工商档案中，并没有该治理结构的变更记录。关于关联性问题，该证据与本案不具有关联性，本案要证明的是股东代表不可能通过现有的治理机关予以维权。第一，该治理机关已经把棉瓦制品厂的股权完全排除在外；第二，该治理机关的董事、监事是本案的被告，而黄海亭作为监事，黄某林根本不知情，所以根据现有事实，能够证明黄某林已经穷尽了应当采取的措施，只能通过股东代表诉讼维护股东的权利，维护棉瓦制品厂的权利。被上诉人刘某山对证据的真实性无异议，是东平公司股东开会所形成的原始会议文件，有股东及代理人签字确认，内容客观真实。上诉人以某些股东的身体状况、某些股东之间的关系为由否定这份证据的真实性，依法不能成立。该证据与本案具有关联性，上诉人提起的是股东代表诉讼，公司法明确规定了要竭尽内部救济的规则。从本案的证据来看，上诉人没有履行程序，而该证据恰恰能够证明东平公司的监事之一是上诉人的亲弟弟，上诉人与其弟弟均是东平公司的股东，其在法庭说不知道，但从身份角度可以推定其应当知道东平公司的法人治理结构。关于证据的合法性问题，该证据确实未履行工商变更登记，而且刘某山始终强调，棉瓦制品厂改制为东平公司之后，其工商登记事项没有进行过变更，但没有进行过变更登记，并不能否定东平公司股东开会形成的这份股东会会议记录。根据公司法规定，登记事项发生变更而没有办理变更登记的，只是不能对抗善意第三人而已，并非没有履行变更登记，股东会形成的一切的文件、材料都是违法的，都是无效的。

本院认为，首先，黄某林起诉刘某山、赫某飞，认为其二人非法侵占了富锦市某某制品厂在富锦市某某建材有限责任公司持有的51.67%股权。经查，富锦市某某建材有限责任公司设立之初，富锦市某某制品厂、刘某山、赫某飞均为富锦市某某建材有限责任公司的股东，刘某山、赫某飞同时为该公司的董事。黄某林认为刘某山、赫某飞侵害股东富锦市某某制品厂在富锦市某某建材有限责任公司的股东利益，而提出损害赔偿之诉，按其诉求应属于股东直接诉讼，即富锦市某某制品厂自身权益受到侵害且诉讼利益归于富锦市某某制品厂本身。一审法院认为本案属于股东代表诉讼，在实质上混淆了股东自身权益受损的损害赔偿之诉与公司权益受损的股东代表诉讼之间的界限，属适用法律错误，应予纠正。

其次，根据民事诉讼法第一百二十二条规定的起诉条件，原告须是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织，原告与案件的直接利害关系决定了原告是否具有诉的利益。原告与案件的直接利害关系体现为两种形态：一是原告是发生争议的民事法律关系的主体之一；二是原告虽不是民事法律关系的主体之一，但其依照法律规定，对争议的民事法律关系中涉及的民事权益享有管理权和支配权。换言之，原告认为自己享有或管理下的民事权益受到侵害，故向法院提起诉讼，此时原告与案件具有利害关系。由于直接利害关系存在与否涉及对争议民事法律关系的主体和内容的判断，属于案件实体问题，因此人民法院在判断原告与案件是否具有直接利害关系时，应主要以原告主张的事实和理由为准。具体到本案，黄某林提起本案损害股东利益责任纠纷诉讼，但其主张的事实和理由均是因富锦市某某制品厂的股东权益受到损害而引发的诉讼，即富锦市某某制品厂与本案具有直接的利害关系，而黄某林既非本案争议民事法律关系的主体，对本案争议的股权及相关权益亦不享有管理权和支配权，其对本案不具有诉的利益，并非本案适格原告。黄某林提起本案诉讼，不符合起诉条件。

综上所述，上诉人黄某林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审裁定虽适用法律错误，但裁判结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长路敏

审判员王春霞

审判员任秀丹

二〇二四年八月十六日

书记员王娇