山东省济宁市中级人民法院

民 事 裁 定 书

(2023)鲁08民终2457号

上诉人（原审原告）：山东万通某某有限公司，住所地：山东省济宁市任城区。

法定代表人：孟某福。

上诉人（原审原告）：王某峰，男，1972年1月30日出生，汉族，住山东省济宁市任城区。

以上二上诉人共同委托诉讼代理人：高文静，山东中昊律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：济宁某某房地产开发有限公司，住所地：山东省济宁市。

法定代表人：时某明，董事长。

被上诉人（原审被告）：时某明，男，1973年9月18日出生，汉族，住山东省济宁市任城区。

被上诉人（原审被告）：杨某，女，1981年11月22日出生，汉族，住山东省济宁市任城区。

以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：程兆莉，山东公明政和律师事务所律师。

上诉人山东万通某某有限公司（以下简称某甲公司）、王某峰因与被上诉人济宁某某房地产开发有限公司（以下简称某乙公司）、时某明、杨某债务转移合同纠纷一案，不服山东省济宁市任城区人民法院民事裁定书（2023）鲁0811民初770号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

某甲公司、王某峰上诉请求：1.撤销济宁市任城区人民法院（2023）鲁0811民初770号民事裁定书；2.济宁市任城区人民法院进行实体审理并改判支持上诉人要求被上诉人继续履行《债务转让与清偿合同》相关义务与承担相应违约责任的诉讼请求或将本案移送有管辖权的法院审理；3.诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院审理程序错误，其认定诉争合同系“执行外和解协议”没有提供证据更没有经过各方当事人质证。该案做为债务转让合同纠纷案件在一审法院立案审理，在答辩期内，被上诉人一方并没有提出管辖权异议。在本案的开庭审理过程中，被上诉人一方亦没有就管辖权问题提出抗辩并举证，双方仅就履行期限、是否属于延迟履行及是否应支付违约金进行了法庭调查与辩论。法庭没有就执行事宜进行任何问询与举证质证。因双方均有调解意向，一审法院在第一次开庭后休庭。事后，一审法院没有任何补充调查，也没有告知上诉人可以向其他法院提出诉讼便径行驳回了上诉人的起诉。这是违反审理程序的，即便法院可以行使职权进行裁决，也应当有证据支持并给予当事人质证的权利。一审法院的裁定，剥夺了上诉人质证的权利及合法的起诉的权利。二、一审法院认定诉争合同系“执行外和解协议”，应按“执行中和解协议”的法律性质确定管辖法院属于认定事实错误。前文已述，一审法院并没有对诉争合同债务转让的基础：即三份生效裁决书的当事人情况及执行情况进行任何的调查。本案事实是，三份裁决书的当事人情况各不相同，是按三个不同的案件分别由济宁市中级人民法院，济宁高新技术产业开发区人民法院进行立案执行。目前，根据调取的执行案件档案可见，两件由济宁中院执行的案件均已终结执行，原因是被执行人未有可供执行的财产。济宁高新区法院也未执行到被执行人的任何财产。另外，法院的终结执行裁定书的生效时间均在该《债务转让与清偿合同》签订之前。基于以上事实，上诉人认为，诉争合同是基于三份裁决书所确定债务的转让协议，而不是与被执行人一方的执行中或执行外和解协议。是在被执行人一方没有财产可供执行且在执行程序终结后另行达成的债务转让的合意，是被上诉人做为第三方，主动承担原债务人债务的新的意思表示与书面承诺。这一承诺已与上诉人形成了一个新的债权债务关系。根据这一新的法律关系，原债务人即被执行人与上诉人不再有债权债务关系，上诉人不能再向其要求偿还旧债并向其提出继续执行或诉讼。目前，被上诉人一方在合同义务履行期届满后仍未履行其承诺，因此，上诉人按被告住所地法院管辖原则向其提出诉讼是正当行使诉权的合法行为，法院应当实体审理。而不应以执行和解协议为由驳回对被上诉人的起诉。即便可以驳回起诉，也只能是驳回对原被执行人在无关联法院的起诉。三、一审法院根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》（第九条：被执行人一方不履行执行和解协议的，申请人可以申请恢复原生效法律文书的执行，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼）做出裁定属于适用法律错误。第二条已述，诉争合同确认了一份新的法律关系，原被执行人对上诉人不再负有债务履行义务，因而并不存在该条文所称的“被执行人一方不履行执行和解协议”这一适用前提，被执行人对上诉人已无债务可以履行。根据诉争合同《债务转让与清偿合同》的相关约定，被上诉人做为新的债务人，如未按转让合同履行相关给付本金及利息义务，将直接对上诉人承担相应的逾期违约金责任与继续履行责任，上诉人可以直接向其追索包括行使相应诉权。因三被上诉人并不是任一裁决书执行案件的任一被执行人，在执行案件终结前也未参与案件的执行，上诉人认为，不宜适用该法条裁定上诉人向执行法院提出诉讼。因涉案标的额不足中院立案标准，上诉人直接向济宁中院提出诉讼也不符合级别管辖的规定。很有可能因相对方异议造成上诉人诉讼成本和周期的加大加长，平添诉累。另外再据上述执行和解的司法解释，申请执行人与被执行人达成执行和解协议的，执行案件中止执行，如被执行人不履行和解协议时，申请执行人可以申请恢复执行或向执行法院起诉。但本案的事实是，诉争协议不是引起执行程序变化的原因，济宁中院执行庭系因被执行人查无可供执行财产终结执行，并非因债务转让合同中止执行。因此，该案不存在适用该司法解释的事实条件。四、即使本案不属于济宁市任城区人民法院管辖，本案应当移送有管辖权的法院管辖，而不是驳回起诉。《民事诉讼法》第三十七条规定，人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送。综上所述，原审法院在认定事实，适用法律上均存在错误。认定事实的关键证据未经提取及质证，审理程序有违法律规定。请求二审法院查明事实，正确认定诉争合同性质，撤销任城区人民法院（2023）鲁0811民初770号民事裁定书，依法作出实体判决支持上诉诉讼请求或移送有管辖权的法院审理。

某乙公司、时某明、杨某辩称，第一，该案件对于被上诉人来讲，由哪个法院审理均能公平公正的裁判，被上诉人同意二审法院进行指定法院进行审理。第二，本案在一审过程中多次与上诉人调解，在开庭前也经一审法官进行组织调解，被上诉人要求立即交付案涉财产，上诉人均不同意接收，现被上诉人也同意将案涉财产立即交付给上诉人，要求上诉人立即接收。

某甲公司、王某峰向一审法院起诉请求：1.责令某乙公司、时某明、杨某继续向某甲公司、王某峰履行《债务转移和清偿协议》约定的合同义务；2.判令某乙公司、时某明、杨某连带承担未能按期履行的违约责任（按每逾期一天15000元计算，自2020年7月1日起至完全履行完毕之日止，暂计算至起诉之日为1365万元）；诉讼费用与律师费用由某乙公司、时某明、杨某承担。

一审法院认为，案涉的济宁仲裁委员会作出的济仲裁字（2017）第402号裁决书已生效且已在济宁市中级人民法院进行执行、山东省济宁高新技术产业开发区人民法院作出的（2017）鲁0811民初2004号民事判决书已生效且在山东省济宁高新技术产业开发区人民法院进入执行，案号为（2019）鲁0891执584号，日照仲裁委员会的（2017）日仲字第286号裁决书亦已生效。上述三案的当事人针对上述三案于2019年12月13日达成了《债务转移和清偿协议》，该协议属于执行外和解协议。《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条“被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼”。参照上述司法解释，某甲公司、王某峰诉请相对方履行该和解协议，应至执行法院提起诉讼。一审法院立案后发现案涉的三份法律文书均与一审法院无关联，不属于本院管辖，某甲公司、王某峰坚持在一审法院提起诉讼，于法无据，对某甲公司、王某峰的起诉，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条第三项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定：驳回某甲公司、王某峰的起诉。

本院认为，《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条规定，“被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼”，一审法院以此为由驳回某甲公司、王某峰的起诉不当。首先，某乙公司、时某明、杨某并不是案涉三执行案件的被执行人一方，不存在被执行人一方不履行执行和解协议的情形。其次，《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第一条规定，“当事人可以自愿协商达成和解协议，依法变更生效法律文书确定的权利义务主体、履行标的、期限、地点和方式等内容。”依据上述规定和解协议的主体应是执行案件当事人。本案《债务转移和清偿协议》的主体除了案涉三执行案件的当事人外，还涉及案外人某乙公司、时某明、杨某，且没有执行法院的参与，故该协议并不符合严格意义上的执行和解协议。第三，《债务转移和清偿协议》是在三执行案件终结执行或未执行到任何财产的情形下签订的，是各方主体真实的意思表示，依法成立并生效，某甲公司、王某峰依据《债务转移和清偿协议》起诉的某乙公司、时某明、杨某，要求其履行相应义务具有事实及法律依据，且某乙公司、时某明、杨某对该债务承担亦认可，并同意指令法院实体审理。故某乙公司、时某明、杨某作为被告，住所地为任城区，本案由任城区人民法院审理依法有据。

经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：

一、撤销山东省济宁市任城区人民法院民事裁定书（2023）鲁0811民初770号民事裁定；

二、本案指令山东省济宁市任城区人民法院审理。

本裁定为终审裁定。

审 判 长高鲁军

审 判 员崔英

审 判 员张婕

二〇二三年七月十一日

法官助理张玉

书 记 员赵娇娇