甘肃省高级人民法院

民事裁定书

（2019）甘民终313号

上诉人(原审原告，执行案外人)：上海浦东发展银行股份有限公司兰州分行，住所地甘肃省兰州市城关区广场南路101号。

负责人：景红卫，该分行行长。

委托诉讼代理人：胡建华，甘肃法成律师事务所律师。

被上诉人（原审被告，申请执行人）：兰州新亚中学，住所地甘肃省兰州市城关区雁西路1334号。

法定代表人：刘本农，该中学校长。

委托诉讼代理人：盛天宏，甘肃勇盛律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张乃权，甘肃文广律师事务所律师。

上诉人上海浦东发展银行股份有限公司兰州分行（以下简称浦发银行兰州分行）因与被上诉人兰州新亚中学案外人执行异议之诉一案，不服兰州市中级人民法院(2018)甘01民初1032号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人浦发银行兰州分行的委托诉讼代理人胡建华，被上诉人兰州新亚中学委托诉讼代理人盛天宏、张乃权到庭参加诉讼。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三百零七条“案外人提起执行异议之诉的，以申请执行人为被告。被执行人反对案外人异议的，被执行人为共同被告；被执行人不反对案外人异议的，可以列被执行人为第三人”的规定，在案外人浦发银行兰州分行主张确权的情况下，一审判决未将被执行人兰州居正房地产有限公司列为共同被告，既不利于查清执行标的的权属，也不利于保护被执行人诉讼权利，一审判决遗漏当事人，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定，裁定如下：

一、撤销兰州市中级人民法院（2018）甘01民初1032民事判决；

二、本案发回兰州市中级人民法院重审。

上诉人上海浦东发展银行股份有限公司兰州分行预交的二审案件受理费45551元予以退还。

审判长 曹焱

审判员 景琛辉

审判员 王芳

二Ｏ一九年五月二十四日

书记员 常城