江苏省无锡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）苏02民终2991号

上诉人（原审被告）：无锡绿坊物业服务有限公司，住所地无锡市梁溪区上马墩路156号3006。

法定代表人：臧小祥，该公司总经理。

委托诉讼代理人：邓洁、杨正伟，江苏恒大天仪律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：郑建良，男，1969年6月18日生，汉族，住无锡市梁溪区。

委托诉讼代理人：阎敏杰、薛峰，江苏建科律师事务所律师。

上诉人无锡绿坊物业服务有限公司(以下简称绿坊公司)因与被上诉人郑建良追偿权纠纷一案，不服无锡市梁溪区人民法院（2022）苏0213民初207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

绿坊公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判其支付郑建良3.8万元。事实和理由：一、2019年6月10日臧小祥支付给郑建良的1.8万元系支付本案款项，截至2019年6月10日其已实付协议中款项4.7万元。1.郑建良提及丈母娘的生病情况，只是寒暄之语。臧小祥称这边1.8万元，你点一下，若是赠礼断然不会要求进行清点，若是赠礼，郑建良亦会表达谢意，而且后续臧小祥提及还结欠1.8万元，郑建良也进行了回应，说明谈话涉及的款项均是双方业务上的往来。2.录音中臧小祥说“我大概算了一下还有18000”，郑建良说“还有18000，你自己记住了”等语，说明本次及之前交付款项郑建良均未出具书面凭证，若非如此，不会叮嘱臧小祥自己记住；这也说明截至双方谈话之时其仍结欠1.8万元的事实。结合录音时间为2019年6月10日，此时付款义务已经产生的月份为1至5月，应付总额为6.5万元；因账本中涉及郑建良的款项为6.9万元，与臧小祥录音中还有1.8万元的事实不符，一审法院未予采信。一审判决后其仔细搜寻了与本案有关的材料，再次核对了账本内容，回忆起2018年12月31日记载的2万元并非支付协议涉及的款项，扣除该2万元及其他转让款2000元，截至2019年6月10日实付4.7万元，还结欠1.8万元。账本中记载的付款事实与录音时点谈及的款项结欠情况相互印证。3.以现金方式付款是郑建良提出的要求，双方交接款项时若无第三人在场或者出具书面收条，其基本不可能证明自己履行了交付义务。证人李某系在郑建良的要求下离开，更加合理，因为其不存在隐瞒未付款的动机。4.2019年6月10日的录音系偶然产生，内容客观真实，可以合理推出截至谈话时点双方债权债务的大致情况，亦即截至2019年6月10日其结欠郑建良1.8万元。二、其已支付郑建良2018年12月31日协议所涉款项合计10万元，仅余3.8万元未支付。1.因其法定代表人非会计专业人士，所写账本确实存在不规范之处，但账本所载内容确实是这些年来收支的客观反映，记录的内容基本上是随时间演进而形成，并非为应对本案诉讼而事后补记，为证明账本的客观真实，请求准许对账本中2018至2019年部分的形成时间进行鉴定。2.因一审法院未采信账本，判决后其查询了账本的购买记录，该账本购买于2018年12月31日，这也说明系当时而非纠纷发生后才有做账的事实。

郑建良二审辩称：一审法院认定事实清楚，证据充分，绿坊公司没有证据证明上诉主张的事实，请求法院驳回上诉。

郑建良向一审法院起诉请求：绿坊公司支付15.6万元及逾期付款违约金(以15.6万元为基数，自2020年1年1月起至付清之日止，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率LPR上浮50%为计算标准)。

一审法院认定事实：

2018年12月31日，郑建良与绿坊公司签订协议1份，载明绿坊公司为甲方，郑建良为乙方，甲方每月付出1.3万元给乙方，不包含其他任何费用；每月月底左右，支付乙方现金款项，不得延期不得变动金额；本协议期限为2019年1月1日至12月31日止，存续期间乙方不参与经营，甲方任何损失任何变动与乙方无关等内容。2019年6月10日，臧小祥与郑建良交谈，臧小祥称“哥你好”，郑建良称“就这两天她要出院了，换了个进口架子，以我为主，他家里面人说了房子给我，我跟她说了，等以后再说吧”，臧小祥称“这边18000，你点一下，先给你，”郑建良称“噢没事”，臧小祥称“我算了一下大概还有18000一共”等内容。

上述事实由协议、录音及当事人陈述等证据在卷佐证。

一审中，绿坊公司申请证人罗某出庭作证。罗某称其系绿坊公司的保洁主管，在金桥公司8年，其中在郑建良手下5年，在臧小祥手下3年。后银佳公司不做金桥公司了，就让绿坊公司去做。2018年的12月份是银佳公司最后一次给员工发工资，正式宣布银佳公司不做，现在就叫绿坊公司来做。2018年元月24日发的是2017年12月的工资，2018年2月发的是2018年1月的工资。2018年2月24日绿坊公司的老板臧小祥说要送钱给银佳公司的老板郑建良，其对臧小祥说，你赶早去吧。到2月份月底，臧小祥来拿发票和看考勤，就告诉其，昨天下午到银佳去给老板钱，郑建良就让助理小李出去不要在现场，把钱给郑建良后双方也要聊天，说市场的事情。到2018年4月份，金桥市场的老总打电话给其，说郑建良和臧小祥要开会。金桥公司的老总说5月份开始人多了要提高质量，市场上要干净，白天的人手不够，郑建良说那我们就加人吧，因为加人要增加开销，金桥公司没说加人，臧小祥也没说要加人，当时郑建良就对其说，罗主管你马上找人，其说好的，金桥公司的老总也说好的。开完会后，其、郑建良、臧小祥到其的办公室，谈加人的事情，聊了一会工作上的事情，主要是要满足金桥公司的要求，然后郑建良就走了，一直都没来过了。其都是每个月24号发工资，基本上都是发了工资，臧小祥就去送钱了，有时有急事耽误了，就第二天送过去，如果小李在，都是让他出去的。臧小祥也是做账的，其提醒臧小祥每个月开销多少、发工资多少、物料多少都要记下账。其让臧小祥向郑建良要个收据，臧小祥说都是兄弟，而且对方让他过来做的，要感恩，不好意思要收据。如果臧小祥没给钱，郑建良应该2018年来市场上要钱的，但是现在2022年，都过了4年了，郑建良只来过2次。臧小祥去送钱时其没有参与，但是发工资的时候臧小祥都是要与其聊几句的，说他要去付钱了。经质证，郑建良认为罗某与绿坊公司有利害关系，其证言的可信度低，且经过反复询问，罗某没有真实看到臧小祥给郑建良钱，所有的证词都是通过臧小祥的口述，转达的臧小祥的意思。绿坊公司对罗某的证人证言无异议，但其是2018年10月31日才成立的，罗某所提及的所有事情发生在2019年，说2018年存在口误。

郑建良申请证人李某出庭。李某称其是郑建良的助理，和郑建良在同一办公室，2018年臧小祥来找过5、6次郑建良，每次来了都让其离开，故其不清楚谈的内容，最后一次是2018年年底臧小祥来找郑建良，说介绍一个商场业务给郑建良，郑建良称不感兴趣。事后郑建良曾向其说臧小祥欠款事宜，但每次来都不提钱的事，其让郑建良去催讨款项。臧小祥曾打电话询问其付款事宜，因当时没有想起来，故回复记不清，现经过回忆，故来作证。经质证，郑建良对证人证言无异议，认为可以证明并非郑建良而是臧小祥让李振效离开。绿坊公司认为臧小祥之前也曾向李振效打电话，要求李振效为其作证，李振效答复不清楚，不记得，现在却为郑建良作证，故对证人证言不予认可。

一审法院认为，

郑建良称绿坊公司应支付其15.6万元有协议为证。绿坊公司称双方达成协议从7月份起每月金额为1万元，无相关证据提供，郑建良亦不予认可，法院不予采信，故认定绿坊公司应支付郑建良15.6万元。绿坊公司主张其已经支付12.2万元，仅有其自行制作的账本、银行流水及证人罗某的证言为证，账本中记载的付款时间与银行流水并不一致，与罗某陈述的基本每月24日的付款时间也不一致，故不足以证明其主张，郑建良对收到款项亦不予认可，法院对绿坊公司的主张不予采信。绿坊公司主张其于2019年6月10日付款1.8万元，且系账本中2019年5月11日的款项，首先，双方谈话时先谈及住院等事宜，而非本案付款事宜，其次，绿坊公司账本记录在先，付款在后，与常理不符，最后，根据绿坊公司的主张，上半年其应付款7.8万元，至6月10日实际付款6.9万元，与臧小祥自述还有1.8万元一共明显不符，也与其自述上半年付了至少6万元明显不符，故法院对郑建良主张该1.8万元并非本案款项予以支持，但郑建良并无证据证明臧小祥所付款项系对其的赠与，故法院认定该1.8万元可用于冲抵本案款项，认定绿坊公司尚结欠13.8万元。因本案系追偿权纠纷，法院认定违约金的标准为（以13.8万元为基数，自2020年1年1月起至付清之日止，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，作出判决：一、绿坊公司应于判决发生法律效力之日起十日内向郑建良支付13.8万元及逾期付款违约金(以13.8万元为基数，自2020年1年1月起至付清之日止，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算)。二、驳回郑建良的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币1823元（已减半收取），由郑建良承担210元，由绿坊公司承担1613元。该款已由郑建良预付（由本院退还1613元），绿坊公司应于判决发生法律效力之日起十日内将1613元直接支付至法院。

本院对一审认定的事实予以确认。

二审中，绿坊公司提供：1.账本购买记录，证明账本是在2018年12月31日双方签订协议的时间购买的。印证当时是在郑建良的指导下才萌生了做账的想法，账本从2018年底到2022年都是客观记载的，为证明账本所载内容客观真实，申请法院对账本书写形成时间进行鉴定。2.银佳公司固定资产调拨单，证明郑建良在转让涉案物业服务项目的时候就将固定资产（空调、微波炉、排风扇、冰柜）转让给其，作价合计是2000元的事实。至2019年6月10日，6月份的费用还未到付款截止日，此时的费用应按5个月计算即应付65000元，减去实付49000元还剩16000元未付，再结合上述2000元的资产作价，实际还剩18000元未付，和臧小祥的自述还有18000元相吻合。

郑建良质证认为，证据1真实性无异议，对证明目的不予认可。现金账簿是对方自行制作的，上面记载的这些钱其确实未收到。关于账本形成时间的鉴定，其从头到尾也没有接触过这个账本，账本的形成时间与本案事实与争议焦点没有任何的关联性。证据2一审时未举证，不属于二审新证据。该资产调拨单内容里的2000元已经结清，与涉案协议无关，资产调拨单原件在绿坊公司处也说明该笔费用已经结清。绿坊公司账簿里2019年1月30日有一笔金额为2000元支出，但该现金账簿均是绿坊公司自行记载的，资产调拨单的主体是银佳物业公司，并非郑建良个人，该证据与本案无关。

本案二审争议焦点为：绿坊公司主张已支付郑建良2018年12月31日协议所涉款项10万元，仅余3.8万元未付，依据是否充分？

本院认为：绿坊公司作为协议约定的付款义务方，应就其主张的款项交付事实承担举证证明责任。根据绿坊公司一审中提供的其自行制作的现金账本，其中记录的发放给郑建良的款项金额、时间与其所举证的银行取款记录无法对应，且记录的款项给付进度与双方协议约定的付款金额也不一致，对此，绿坊公司一审中并未作出合理解释，现其二审中又称2018年12月31日记载的2万元并非支付协议所涉款项，但该意见仅有其单方陈述，并无其他证据予以佐证，本院不予采信。

关于绿坊公司主张依据录音证据可以反映当时仅欠1.8万元一事，根据臧小祥与郑建良对话的上下文，双方谈话的语境系在他人住院就医的场景下展开，提及钱款时亦未明确款项给付的性质，在无其他证据印证的情况下，单凭该段对话无法得出当时涉案协议对应的款项仅余1.8万元的结论。据此，绿坊公司的举证尚不足以证实其已支付郑建良10万元，仅余3.8万元未付的事实。一审对其抗辩意见未予支持并无不当。

此外，关于绿坊公司申请对现金账本中的内容书写形成时间进行鉴定一事。因该账本系绿坊公司自行制作，即便形成时间真实，也无法佐证其中记载的款项确已实际交付郑建良的事实，故本院就绿坊公司的该鉴定申请不予准许。

综上所述，绿坊公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2021年修正）第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3060元，由上诉人绿坊公司负担。绿坊公司预交3646元，本院退还586元。

本判决为终审判决。

审判长林中辉

审判员杜伟建

审判员杜凤君

二〇二二年六月二十八日

书记员姚凯希