安徽省蚌埠市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）皖03民终1704号

上诉人（原审原告）：郇月波，男，1975年11月11日出生，汉族，住江苏省沭阳县。

委托诉讼代理人：李树林，江苏名典律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王欢，江苏名典律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：中天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市吴宁东路65号，统一社会信用代码91330783147520019P。

法定代表人：吴海涛，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张明，该公司员工。

原审第三人：郭惠忠，男，1970年2月3日出生，汉族，住浙江省东阳市。

原审第三人：曹兴堂，男，1955年12月2日出生，汉族，住江苏省沭阳县。

上诉人郇月波因与被上诉人中天建设集团有限公司（以下简称中天公司），第三人郭惠忠、曹兴堂建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省五河县人民法院（2020）皖0322民初3677号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。关于郇月波对五河和天医疗投资管理有限公司提出的上诉请求，本院以（2022）皖03民终1704号民事裁定书驳回郇月波对五河和天医疗投资管理有限公司的起诉，故在实体判决中不再将五河和天医疗投资管理有限公司列为案件当事人。本案现已审理终结。

郇月波上诉请求：1．撤销一审判决第二项；2．改判中天公司给付郇月波2019年1月1日至2020年2月23日停工期间钢管材料租金损失97.1821万元。事实和理由：一、2018年11月10日签订的停工损失证明是对涉案工程前期停工损失的确认，郇月波主张的2019年1月1日至2020年2月23日停工期间钢管材料租金是涉案工程后期停工的损失。原审未查清涉案工程的基本事实，导致认定事实错误。涉案工程的基本事实是，2018年3月15日郇月波与中天公司签订《主体架子劳务分包合同》，约定工期从开挖土开始至2018年10月。主体工程建至8层，因和天医疗公司和中天公司拖欠工程款，导致工程长期停工。2018年11月10日，郇月波与中天公司签订停工损失证明，对郇月波于2018年7月1日至2018年11月1日计120天停工损失予以确认。复工后至2018年底，再次停工后再未复工。再次停工给郇月波造成损失是铁的事实，且一宙中的相关证据足以证实。《主体架子劳务分包合同》是包工包料、包单价包工期，约定工期至2018年10月。因和天医疗公司和中天公司原因停工造成脚手架滞留工地无法拆除而产生的钢管材料租金损失，中天公司应当承担赔偿责任。郇月波考虑到损失计算及举证等原因，仅要求中天公司按前期停工损失的计算标准，从2019年1月1日起承担钢管材料的租金损失，且没有计算复工后新投入的钢管材料损失，该项请求已经明显有利于中天公司，原审不予认定，显属错误。二、2018年11月10日签订的停工损失证明，结合相关证据，足以计算出郇月波主张的后期停工损失，原审以停工范围发生改变、证据不足为由不予支持，导致判决错误。二审新证据证明，6#楼脚手架应于2020年1月7日拆除。为解决6#、7#楼脚手架拆除问题，郇月波与和天医疗公司和中天公司在2019年12月28日协商的基础上，和天医疗公司和郇月波于2019年12月31日签订《6#、7#楼外架拆除协议》，约定和天医疗公司在2020年1月7日前通过中柯公司支付郇月波劳务班组8万元后，6#楼外架拆除完毕；2020年1月15日前支付7万元，6#楼外架拆除完毕。郇月波收到第1笔8万元后，在2020年1月7日前拆除了6#楼外架。《关于五河健康广场6#7#楼外架拆除说明》关于6#楼外架已经在2019年春节前拆除完毕，系时间表述错误，应为6#楼外架已经在2020年春节前拆除完毕。1.2018年11月10日签订的停工损失，能够证明钢管材料每天的租金损失为0.25万元。《关于五河健康广场6#7#楼从2018年7月1日-2018年11月1日计120天的停工损失》载明，“钢管材料：按市场租赁价计算（钢管租赁费米/天0.013元，扣件租赁费按钢管租金的80%计算），钢管16.2万元；扣件10.8万元；辅材3万元”，计30万元。其中，钢管材料折算成每天的损失为0.25万元（30万元/120天）。2．依据现有证据能够计算出2019年1月1日至20202月23日停工期间钢管（扣件）租金损失为97.1821万元。（1）《6#、7#楼外架拆除协议》载明，6#楼外架应于2020年1月7日前拆除。从2019年1月1日至2020年1月7日计371天，6#7#脚手架钢管材料等租金损失为92.75万元（0.25万元/天x371天）。（2）《鉴定意见书》载明，6#楼已完成面积6506.56平方米7#已完成面积4080.56平方米。架子中的钢管材料与建筑面积成正比，7#楼的钢管材料占全部材料的38.54%【4080.56/（6506.56＋4080.56)】，则从2020年1月7日至2月23日计46天，7#脚手架钢管材料等租金损失为4.4321万元(0.25万元/天x38.54%x46天)。综上，根据现有证据，能够计算出2019年1月1日至2020年2月23日停工期间钢管材料租金损失计97.1821万元(92.5万元+4.4321万元)。原审以停工范围发生改变、证据不足为由不予支持，实属懒于审查所致，请求二审法院予以关注并改判支持郇月波的此项上诉请求。三、郇月波是分包工程的实际施工人，和天医疗公司对中天公司所付债务在欠付工程款范围内承担连带责任。原审判决发包人和天医疗公司不承担责任，属适用法律错误。1.郇月波是自然人，不具有劳务分包资质，郇月波与中天公司签订的《主体架子劳务分包合同》违反法律效力性禁止性规定，属于无效合同。因此郇月波符合建设工程司法解释（一）第二十六条的“实际施工人”的主体身份。2.本案于2020年9月18日立案、11月5日开庭，和天医疗公司没有提供证明其已付清全部工程款的证据。综上所述，一审判决认定事实、适用法律错误，请求二审查明事实后，依法改判。

中天公司书面答辩称，一、一审法院就郇月波诉请支付的2019年1月1日至2020年2月23日期间的停工损失认定事实清楚，依据正确。就郇月波诉请提及的2019年1月1日至2020年2月23日期间的停工损失，答辩人与被答辩人从未就该期间达成过一致的补偿方案，另，被答辩人主张的各项损失均系其单方推算，该损失金额认定依据事实不足，不应得到法院支持。二、一审法院已判决答辩人支付停工补偿金，答辩人不应再另行赔付停工损失。本案一审法院已判决答辩人支付50万元的停工损失，需要提请法院注意的是，该停工损失明确赔付的时间点为2018年7月1日至2018年11月1日，纵观涉案外架工程，合同履行期为开挖土开始至2018年10月，那么该期间所谓的停工损失本身就是合同履行义务的一部分，何谈损失一说。第三人郭惠忠在签署所谓的《关于五河健康广场6#7#楼从2018年7月1日-2018年11月1日计120天的停工损失》本身不存在赔付停工损失的义务，之所以愿意赔付，也是预见后续可能产生其他的连锁反应，因此才给予一定补偿，因此在一审法院判决答辩人履行50万元赔付义务后，不应再另行赔付其余停工损失。三、答辩人从未要求被答辩人继续履行合同，也未有明确表明继续使用其各项材料，拆除外架与否系其个人权利，其主动放弃权利的，又要求答辩人承担赔偿义务的，不应得到法院支持。纵观本案，被答辩人无论是在一审中或是二审提交的证据中，均未有体现出答辩人提出过与被答辩人在2019年1月1日后继续履行合同的意愿。即便二审中被答辩人提交的所谓的录音材料中，郭惠忠也仅系表明不主张拆除，而并非以肯定的语气要求其不拆除，此外郭惠忠也提及“你拉走我不反对”，此处可以明确，答辩人一方未有肯定式要求被答辩人继续履行合同。涉案合同实际已超出正常合同履行期限，被答辩人一方本身即有权选择拆除外架，按建筑行业习惯及正常商业履行流程，在超出合同期限外，如需继续履行合同的，应当签署补充协议或是重新签署合同，但涉案项目中，答辩人与被答辩人之间从未签署过任何相关合同或者协议，也未有口头达成一致意见，试问，在此种情况下，答辩人仍要承担后续赔偿费用，与随手拉一批钢管到工地，然后要求项目承包人支付钢管费用有何区别，项目承包人的权利如何得到保障？四、答辩人与和天医疗公司于2020年9月3日达成调解方案，但和天医疗公司从未履行过任何相关义务，导致答辩人无法支付涉案项目产生的费用，现和天医疗公司尚欠中天公司工程款50479636元（未含利息），本案中和天医疗公司应承担主要付款义务。综上，郇月波诉请答辩人支付2019年1月1日至2020年2月23日停工期间钢管损失费，一审法院认定事实清楚，在双方没有就后续租金达成一致意见、单方推算损失、和天医疗公司不向答辩人履行付款的情况下，答辩人不应再另行支付郇月波所谓钢管材料租金损失费。答辩人请求法院依法查明案件事实，驳回郇月波上诉请求。

郭惠忠、曹兴堂未作答辩。

郇月波向一审法院起诉请求：1.判令中天公司支付工程款87.412万元，其中架子工程款42.517万元，木工工程款44.895万元；2.停工损失：2018年7月1日-2018年11月1日的停工损失50万元；2019年1月1日-2020年2月23日停工期间6#、7#楼的钢管租金104.5万元；2020年2月23日至今的钢管租金暂计5万元；因停工造成的模板、木方、辅材等费用20万元；以上合计：179.5万元；3.和天医疗公司在欠付工程款的范围内承担连带责任；4.本案诉讼费、保全费、保全保险费用由中天公司、和天医疗公司承担。

一审法院认定事实：2014年5月25日五河和天医疗投资管理有限公司作为发包人就五河健康广场项目与承包人中天公司签订一份《建设工程施工合同》，合同约定由中天公司承建五河和天健康广场工程。

2018年3月15日，郇月波与曹兴堂就五河健康广场6、7号楼（包括裙房）主体架子工程签订一份《主体架子劳务分包合同》，承包方式为包工包料，包括钢管、扣件、毛竹片，安全网、钢丝绳、花篮螺丝、排架压板、卸料平台、主体支模架所需的钢管、扣件及其他脚手架搭设过程中所需的一切材料物资机械，挑架预埋钢筋由甲方提供，制作预埋由乙方施工。

2018年3月15日，郇月波与曹兴堂就五河健康广场6、7号楼（包括裙房）主体模板签订《主体木工劳务分包合同》，承包方式为包工包料，包括支模所需步步紧、普通螺杆、地下室止水螺杆、穿墙套管等木作工程所需材料由乙方自行采购。

2018年11月10日，中天公司案涉项目负责人郭惠忠出具《关于五河健康广场6、7号楼架子合同价的调整》，在原合同价款的基础上补助5万元，以后不论钢管租赁费上调和下浮，双方不得调价。

同日，郭惠忠出具《关于五河健康广场6、7号楼从2018年7月1日-2018年11月1日计120天的停工损失》，另有曹兴堂和叶晓纲签字确认。

2020年9月3日中天公司与五河和天医疗公司解除双方之间的施工合同且中天公司于2020年9月8日撤离五河和天健康广场项目。

经北京华证鑫诚工程造价咨询有限公司鉴定，郇月波施工的五河健康广场6、7号楼（包括裙房）架子工程人工费为705243.36元（不含增加单价补充合同金额28000元），模板工程人工费为2149380.48元，郇月波为此花费鉴定费54900元。

一审法院认为，本案系建设工程分包合同纠纷，根据郇月波提供的证据《主体架子劳务分包合同》和《主体木工劳务分包合同》可以看出，其就五河健康广场6、7号楼（包括裙房）的架子工程、木工工程进行实际施工，虽中天公司抗辩曹兴堂无授权，其签订的该两份合同对中天公司不产生效力，但从郭惠忠提供的证据中可以看出，中天公司对郇月波实际施工的架子工程和木工工程是知晓和认可的，且郭惠忠提交的《领（付）款凭证》（2018年5月31日）有曹兴堂签字确认，《项目部点工单》中生产经理一栏中亦有曹兴堂签字确认，郭惠忠提交的材料中，曹兴堂在众多文件中均签字确认，另郇月波提交的《关于五河健康广场6、7号楼2018年7月1日-2018年11月1日计120天的停工损失》中曹兴堂在生产负责人处也签字确认，虽从原告提交的证据中无法得知曹兴堂与中天公司的关系，但从证据的盖然性角度考虑，郇月波已尽到举证义务，中天公司的抗辩意见无充分证据证明，不予采信，郇月波与曹兴堂签订的该两份合同已经实际履行且得到中天公司项目负责人郭惠忠的认可，故该两份合同对中天公司具有约束力。

经鉴定五河健康广场6、7号楼（包括裙房）架子工程人工费为705243.36元，增加单价补充合同金额28000元，合计733243.36元，木板工程人工费经鉴定为2149380.48元。根据庭审中双方确认，中天公司已支付架子班组工程款是435000元，已支付木工班组工程款是2030050元，另郭惠忠替郇月波垫付了47490元，双方在庭审中确认郇月波应退还20000元，故中天公司应支付郇月波架子工程款298243.36元、木工工程款119330.48元，合计417573.84元，退还已垫付20000元，中天公司应支付郇月波397573.84元。另郇月波为评估所实施工程价款支付的鉴定费54900元，该费用应由中天公司承担。

郇月波主张地下室少算面积应补差价53114.16元，因在停工时郇月波未就其地下室施工面积与被告进行统计确认，且现施工范围无法进行现场鉴别区分，郇月波应承担举证不能的责任，故对其该项主张不予支持。

郇月波主张中天公司应承担自2018年7月1日至2018年11月1日共120天的停工损失500000元，因中天公司项目负责人郭惠忠对该阶段内的停工损失已经予以确认且出具了停工损失证明，故对郇月波要求中天公司支付该阶段内的停工损失500000元，依法予以支持。中天公司抗辩该停工损失未得到其认可，但郭惠忠作为中天公司在案涉工程项目中的负责人，其行为具有职务性和代表性，中天公司应对其职务行为承担法律责任，故对中天公司的抗辩意见不予采纳。

郇月波主张中天公司应支付2019年1月1日至2020年2月23日停工期间的钢管租金104.5万元、2020年2月23日至今的钢管租金暂计5万元和因停工造成的模板、木方、辅材等费用20万元，根据郇月波提供的2020年3月23日《关于五河健康广场6、7号楼外架拆除说明》中表述：“其中6号楼外架已经在2019年春节前拆除完毕，架子工班组已收到中天公司五河健康广场项目部工人工资8万元”，从该说明可以看出2019年春节前郇月波已经对6号楼外架进行了拆除且已收到部分拆除款项，停工范围已发生改变，郇月波未对该阶段内的停工范围举证证明，故郇月波不能依据《关于五河健康广场6、7号楼2018年7月1日-2018年11月1日计120天的停工损失》对2019年1月1日以后的停工损失进行推算，综上，对郇月波的上述主张因证据不足，不予支持。

郇月波主张和天医疗公司应承担连带责任，但郇月波依据《主体架子劳务分包合同》和《主体木工劳务分包合同》仅能证明其与中天公司存在工程分包关系，不能证明其具有《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条和第二十六条中关于“实际施工人”身份，故其主张和天医疗公司应在欠付工程款范围内承担连带给付责任因证据不足，不予支持。

依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决：一、被告中天建设集团有限公司于本判决书生效之日起十五日内支付原告郇月波工程款397573.84元、鉴定费54900元、停工损失500000元，以上合计952473.84元。二、驳回原告郇月波的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13325元，减半收取计6663元，由被告中天建设集团有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了质证。郇月波提交以下证据：证据1.和天医疗公司和郇月波于2019年12月31日签订的《6#、7#楼外架拆除协议》1份，证明目的：1.和天医疗公司和中天公司到2019年12月28日才与郇月波协商6#、7#楼外架拆除事宜，在2019年12月31日签订协议时，6#、7#楼外架尚未拆除；2.约定和天医疗公司在2020年1月7日前通过中柯公司支付郇月波劳务班组8万元后，6#楼外架拆除完毕；2020年1月15日前支付7万元，7#楼外架拆除完毕。6#楼外架的拆除时间最早也不会早于约定的2020年1月7日，为便于举证，郇月波主张6#楼外架拆除时间为2020年1月7日。同时，该约定能够证明《关于五河健康广场6#7#楼外架拆除说明》关于6#楼外架已经在2019年春节前拆除完毕，系时间表述错误，应为6#楼外架已经在2020年春节前拆除完毕。证据2.郇月波和郭惠忠于2020年5月12日的电话录音1份，证明目的：1.中天公司一直不希望拆除6#、7#楼脚手架，想以此作为与和天医疗公司进行索赔谈判的筹码；2.6#楼外架是2020年春节前拆除；3.郭惠忠承认除了应当给付拆除脚手架的人工工资、工程款，还需要给付钢管的钱。4.中天公司应当赔偿自2019年1月1日至2020年2月23日停工期间脚手架钢管、扣件、辅材等租金损失。中天公司书面质证意见：对证据1.《6#、7#楼外架拆除协议》有异议，该证据的三性无法确认，该证据系郇月波与和天医疗公司双方签署，没有中天公司盖章确认，其协议内容涉及的权利与义务与中天公司无关。对证据2.电话录音的三性均不予认可，该证据录音时，没有经过郭惠忠同意，不符合证据的形式要求。郭惠忠、曹兴堂经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证权利。本院认证意见：对证据1予以确认，对证据2的真实性予以确认，能否达到证明目的，应结合全案证据予以综合评判。

经审查：郇月波对一审法院查明事实无异议，但认为一审法院遗漏查明：涉案工程在2018年年底停工至2020年3月23日涉案脚手架拆除的事实，这也是郇月波主张自2019年1月1日至2020年3月23日脚手架钢管扣件租金损失赔偿的关键事实，现有证据能够证明6号楼脚手架拆除时间是2020年1月7日之后，7号楼脚手架拆除时间是2020年3月23日之后，郇月波仅以上述两个时间点作为租金损失截止的时间。对当事人无异议的事实，本院予以确认。

另查明：双方签订的《主体架子劳务分包合同》未对涉案工程脚手架超期租赁费进行约定。

又查明：《关于五河健康广场6、7号楼从2018年7月1日-2018年11月1日计120天的停工损失》约定停工损失共计50万元，其中木工材料损失20万元，钢管材料损失金额30万元。钢管材料按市场租赁价计算（钢管租赁费米/天0.013元，扣件租赁费按钢管租金的80%计算）。

再查明：2019年12月31日《6#、7#楼外架拆除协议》下方记载以下手写内容“15万元已支付到安徽中柯建筑工程有限公司，请贵司尽快安排郇月波班组对6#7#楼外架拆除。宋兵2019.12.31.”，其上加盖“五河和天医疗投资管理有限公司项目部（签约无效）”印章。右下方由郇月波签名。

还查明：安徽省五河县人民法院（2020）皖0322民初2623号民事判决载明：“五河和天医疗投资公司作为发包人与承包人中天公司签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。中天公司承包案涉工程后，又将6号楼、7号楼脚手架工程交由郇月波施工，故本案中郇月波是案涉6号楼、7号楼脚手架工程的实际施工人。案涉6、7号楼架子工班组的工人工资经郇月波、中天公司及五河和天医疗投资公司三方确认为16万元，中天公司已经支付了8万元，尚欠8万元没有支付。对该尚欠的8万元应由中天公司支付。五河和天医疗投资公司已经按照三方签订的拆除说明的约定先行垫付2万元，该2万元在中天公司支付给郇月波余下的8万元后由郇月波返还五河和天医疗投资公司。对原告要求中天公司支付8万元工人工资及利息的诉讼请求本院予以支持。”一审法院遂判决“一、被告中天建设集团有限公司于本判决书生效之日起15日内支付原告郇月波工人工资80000元及利息，（利息以80000元为基数，自2020年4月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项还清时止）。二、驳回原告郇月波的其他诉讼请求。”

本院认为，根据当事人诉辩意见，本案二审争议焦点为：郇月波在一审判决第一项之外另行主张2019年1月1日至2020年2月23日期间钢管材料租金损失97.1821万元是否具有事实和法律依据。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，案涉合同的成立和履行发生于民法典施行前，应适用当时的法律规定。由于郇月波不具备建设工程模板脚手架专业承包资质，其与中天公司签订的《主体架子劳务分包合同》《主体木工劳务分包合同》因违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定均为无效合同。对于已完工工程，即使因种种原因未能竣工，但基于实际施工人已施工完毕退场，工程的状态已确定，对该工程质量问题的认定，应结合已完工工程的具体情况而确定。在本案诉讼中，承包人中天公司未对郇月波已完工工程质量提出异议，且承包人中天公司和发包人和天医疗公司已于2020年9月3日经本院（2020）皖03民初66号调解书解除合同并就大合同项下已完工工程结算达成调解协议，应视为郇月波已完工工程质量验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，模板脚手架实际施工人郇月波有权请求中天公司参照合同约定支付工程价款。中天公司出具的《关于五河健康广场6、7号楼从2018年7月1日-2018年11月1日计120天的停工损失》，属于双方依据施工状况所达成的清算协议，是当事人真实意思表示，其效力独立于《主体架子劳务分包合同》《主体木工劳务分包合同》，应认定对双方均有法律约束力。

本案中，郇月波上诉主张的是2019年1月1日至2020年2月23日停工期间钢管材料租金损失。经查，该期间为郇月波在民事起诉状中自认的停工期间，即郇月波主张系承包人中天公司与发包人和天医疗公司的原因，造成涉案工程于2018年7月1日至2018年11月1日停工，复工后至2018年底，再次停工后再未复工。对于合同工期内发生的停工问题，根据脚手架合同工期内按建筑面积乘以单价的工程取费特点和行业习惯，原则上不存在停工损失。中天公司向郇月波出具的《关于五河健康广场6、7号楼从2018年7月1日-2018年11月1日计120天的停工损失》约定的停工期间与合同约定的工期（开挖土开始至2018年10月）位于同一时段，可见《关于五河健康广场6、7号楼从2018年7月1日-2018年11月1日计120天的停工损失》中的脚手架租赁费30万元尚属合同工期内发生的停工损失，该30万元与一审法院认定的脚手架工程款733243.36元存在重复计算，故应认定中天公司与郇月波约定的脚手架租赁费30万元对应的停工损失期间为从合同约定工期2018年10月届满之日起向后顺延4个月，即从2018年11月1日起至2019年2月底。

此后双方没有就超过120天的停工损失或脚手架超期租赁费事宜达成协议。根据郇月波提交的2019年12月31日《6#、7#楼外架拆除协议》的内容及其证明目的，五河和天医疗投资管理有限公司项目部于2019年12月31日通知郇月波拆除6#、7#楼外架。此后，郇月波陆续拆除了6#、7#楼外架，在此期间脚手架工程量发生了变更。故脚手架实际施工人郇月波在项目部工程停工损失期间产生的脚手架超期租赁费用损失，应从2019年3月1日起计算至2019年12月31日项目部通知郇月波拆架之日止。对于上述10个月期间的脚手架租赁费损失，因脚手架工程量尚未发生变更，可参照《关于五河健康广场6、7号楼从2018年7月1日-2018年11月1日计120天的停工损失》约定标准，按照75万元（30万元÷4个月×10个月）计取郇月波实际遭受的经济损失。又因安徽省五河县人民法院（2020）皖0322民初2623号民事判决载明：“案涉6、7号楼架子工班组的工人工资经郇月波、中天公司及五河和天医疗投资公司三方确认为16万元，中天公司已经支付了8万元，尚欠8万元没有支付。对该尚欠的8万元应由中天公司支付。”《关于五河健康广场6#、7#楼外架拆除说明》中关于“中天公司五河健康广场项目部暂付架子工班组16万元（其中1万元为无塔吊补助）工人工资来进行6#、7#外架拆除”之表述证明该款为暂付款并非工程结算款，而在本案中经鉴定五河健康广场6、7号楼（包括裙房）架子工程人工费为705243.36元，增加单价补充合同金额28000元，合计733243.36元，该造价已包含了涉案架子工程合同约定的所有人工费。可见中天公司通过先行支付郇月波工人工资16万元的方式对郇月波遭受的经济损失进行了弥补，且该款不具有独立于脚手架超期租赁费或工程造价鉴定金额的法律性质。郇月波尚未得到填平的经济损失即脚手架超期租赁费应为59万元（75-16）。因涉案《主体架子劳务分包合同》系无效合同，该合同自始没有法律约束力，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，对于当事人没有约定的上述停工期间，郇月波尚未得到填平的经济损失59万元，应按当事人过错程度承担赔偿责任。按郇月波所述，案涉工地施工从2019年1月1日起一直处于停工状态，脚手架合同的履行存在不确定的风险，中天公司与郇月波均应当遵循诚信原则协商处理脚手架拆除及工程款结算等相关事宜，避免脚手架闲置于工地造成资源的浪费。中天公司作为承包人，没有及时与发包人协商并根据协商情况通知郇月波拆除脚手架，而是通过发函和诉讼方式向发包人积极索赔停工损失，对于脚手架长期闲置产生的超期租赁费损失，负有过错。郇月波作为实际施工人，其对脚手架合同的履行与否存在不确定的风险是明知的，其放任脚手架闲置于工地又不能产生使用价值，未尽合同当事人审慎注意义务和止损义务，亦存在过错。根据本案实际情况，本院酌定中天公司赔偿郇月波脚手架超期租赁费损失30万元。

综上，郇月波的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持安徽省五河县人民法院（2020）皖0322民初3677号民事判决第一项，即“被告中天建设集团有限公司于本判决书生效之日起十五日内支付原告郇月波工程款397573.84元、鉴定费54900元、停工损失500000元，以上合计952473.84元”；

二、撤销安徽省五河县人民法院（2020）皖0322民初3677号民事判决第二项“驳回原告郇月波的其他诉讼请求”之中“驳回郇月波对中天建设集团有限公司提出的其他诉讼请求”；

三、中天建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿郇月波脚手架超期租赁费用损失30万元；

四、驳回郇月波的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费6666元，减半收取计3333元，由郇月波负担1769元（已交纳），中天建设集团有限公司负担1564元（限于本判决生效后七日内向一审法院交纳）。二审案件受理费6838元，由郇月波负担4745元（已交纳），中天建设集团有限公司负担2093元（限于本判决生效后七日内向本院交纳）。

本判决为终审判决。

审判长洪增余

审判员王宇堂

审判员罗正环

二〇二二年七月十三日

书记员张智瑶

附本案适用的相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。