2026[淄博]建设工程施工合同纠纷｜实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利的界限与风险

在建设工程施工合同纠纷中，“实际施工人”能否直接起诉发包人（建设单位）主张工程款，一直是司法实践中的高频争议焦点。本文以淄博地区某厂房建设项目为蓝本，剖析一个典型场景：实际施工人（包工头）与转包人（总包单位）签订内部承包协议，后总包单位未按约支付进度款，实际施工人直接诉请发包人在欠付工程款范围内承担连带责任。法院如何认定？界限在哪？本文结合《民法典》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号，以下简称《建工解释一》）展开解析。

一、争议焦点：实际施工人能否“跨越”合同相对性直接起诉发包人？

法律依据：《建工解释一》第四十三条明确规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

但该条款的适用有严格前提：仅适用于转包、违法分包情形，不适用于“借用资质（挂靠）”情形。若实际施工人系借用总包单位资质承接工程，则其与总包单位之间不存在真实的转包关系，不能依据该条突破合同相对性主张发包人担责。

二、案例场景：淄博某产业园区厂房项目

• 发包人：淄博某置业有限公司（以下简称“发包人”）
• 总包单位：某建工集团有限公司（以下简称“总包单位”）
• 实际施工人：周某（无资质自然人，与总包单位签订《内部承包协议》，约定自筹资金施工，总包单位收取2%管理费）

施工过程中，总包单位因自身债务问题未能按约向周某支付已完工程量对应的工程款。周某一审将总包单位与发包人列为共同被告，请求发包人在欠付总包单位工程款范围内承担连带清偿责任。

发包人抗辩：其已按工程进度向总包单位支付至合同价款的85%，剩余15%为质保金，支付条件未成就。此外，发包人主张周某系挂靠总包单位，并非转包关系。

三、法院裁判观点（模拟淄博中院二审判决）

1. 认定法律关系性质：
法院审查《内部承包协议》内容，发现周某自行组织劳务、自购材料、自负盈亏，总包单位仅收取管理费并配合盖章，且无实质性的资金投入、技术管理，符合“转包”特征。周某以总包单位项目部名义施工，但与总包单位之间不存在劳动合同关系，不构成内部承包。故认定构成违法转包。

2. 适用《建工解释一》第四十三条：
因转包关系成立，周某作为实际施工人有权向发包人主张权利。

3. 界定发包人责任范围：
法院查明发包人已支付总包单位85%进度款，尚欠5%工程款（已到付款期限但未付）及10%质保金（尚未到返还期）。根据“欠付工程款范围内”的限定，发包人仅在已到期未付的5%范围内向周某担责，质保金不属于“欠付”部分。

4. 连带责任形式：
发包人并非与总包单位构成连带责任，而是在欠付范围内承担补充付款责任，且总包单位仍为第一责任人。周某应先行向总包单位主张，对总包单位不能清偿的部分，才可要求发包人在欠付范围内支付。

四、实操风险提示

• 实际施工人起诉发包人，需提供证据证明发包人“欠付”工程款，否则可能被驳回对发包人的诉请。
• 发包人若已超额支付或已付清全部工程款，则无须对实际施工人担责。
• 实际施工人务必保留施工日志、签证、结算资料等，以证明自身是实际投入人员、材料、机械的主体，而非仅收管理费的“中间人”。
• 若被认定为挂靠，实际施工人只能依据合同向被挂靠方主张，不能直接起诉发包人，除非发包人明知挂靠且存在过错。

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相关QA

Q1：实际施工人直接起诉发包人，法律依据是什么？
A1：核心依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条。该条规定在转包或违法分包情形下，实际施工人可以起诉发包人，发包人在欠付工程款范围内承担责任。

Q2：挂靠（借用资质）的实际施工人能否适用同一规则起诉发包人？
A2：不能。司法实践中，挂靠关系下实际施工人与发包人之间通常没有直接合同关系，且司法解释第四十三条仅针对转包和违法分包，挂靠人不得据此突破合同相对性，只能向被挂靠方主张。

Q3：发包人已向总包方支付全部工程款，实际施工人还能告发包人吗？
A3：不能。发包人的责任以“欠付工程款”为前提。若已付清或超额支付，则不存在欠付，实际施工人无权要求发包人承担责任，只能向转包人、违法分包人主张。

Q4：实际施工人起诉发包人时，法院是否必须追加总包单位为当事人？
A4：是的。根据《建工解释一》第四十三条，实际施工人以发包人为被告主张权利时，人民法院应当追加转包人或违法分包人为第三人，以便查明欠付金额并避免重复支付。

Q5：发包人承担责任的性质是“连带责任”吗？
A5：不是连带责任，而是补充责任。发包人仅在欠付总包单位工程款的范围内，对实际施工人承担付款义务，且总包单位仍然是第一付款义务人。

Q6：质保金是否属于发包人“欠付”的工程款？
A6：不属于。质保金是发包人预留的用于质量保修的资金，若未到返还期限或存在质量缺陷扣款事由，则不属于“建设工程价款”的到期欠款部分，不能要求发包人在质保金范围内承担责任。

Q7：实际施工人如何证明自己是“实际施工人”而非一般劳务人员？
A7：需要举证证明其自行组织施工、自行采购材料、租赁设备、支付工人工资、自负盈亏等事实，如内部承包协议、设备租赁合同、材料采购单据、现场签证记录、结算书等。

Q8：总包单位下落不明，实际施工人还能向发包人主张吗？
A8：可以。只要符合转包或违法分包情形，即使总包单位无法应诉，法院也会通过公告送达等程序，查明发包人欠付总包单位的工程款数额，并在该范围内判决发包人向实际施工人支付。

Q9：实际施工人只与总包方签有结算单，但发包人不知情，结算单对发包人有约束力吗？
A9：原则上没有直接约束力。发包人的责任范围仅基于其与总包方之间的合同及实际履行情况。实际施工人无法用与总包方的单方结算来强制发包人认可，仍需通过司法程序确认发包人欠付总包方的数额。

Q10：淄博地区审理此类案件有何地方特点？
A10：淄博中院及下辖基层法院近年严格贯彻《建工解释一》及相关会议纪要精神，重点审查“转包”与“挂靠”的区分，并注重审查发包人付款凭证以及是否存在“以房抵债”等抵付情形。建议当事人在淄博地区诉讼时，提前准备完整的发付款台账及银行流水，以便法院快速锁定欠付数额。

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关联律师：李政宇，山东长城长律师事务所
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