江苏省常州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2023）苏04民终3006号

上诉人（原审被告）：甲公司，住所地江苏省常州市新北区。

法定代表人：车某甲，该公司总经理。

委托诉讼代理人：赵鹏，江苏欣正律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张文远，江苏欣正律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：乙公司，住所地江苏省常州市新北区。

法定代表人：蒋某甲，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：岳烨阳，江苏漫修（常州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周栋，江苏博爱星律师事务所律师。

上诉人甲公司（以下简称：甲公司）因与被上诉人乙公司（以下简称：乙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服常州市新北区人民法院（2022）苏0411民初2098号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年5月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

甲公司上诉请求：1、依法撤销常州市新北区人民法院作出的（2022）苏0411民初2098号民事判决，发回重审或予以改判；2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，证据不足，理应予以撤销。具体理由如下：一、上诉人在一审中提交了充分的证据，以证明标准厂房一工程与既有厂房改造工程均系总承包工程不可分割的组成部分，相关工作内容和已付工程款等多有交织和重叠，理应统一进行工程量的区分核对和结算审计，但对于上述证据所反映的基本事实，一审判决认定事实部分均未有涉及。1、根据上诉人与被上诉人签署的《XX项目建设工程施工合同补充协议（二）》［以下简称：补充协议（二）］与《XX项目建设工程施工合同补充协议（一）》［以下简称：补充协议（一）］，以及《XX项目建设工程施工合同补充协议（三）》［以下简称：补充协议（三）］的约定内容，结合协议签署时间和工程开工时间可以显示，补充协议（二）与补充协议（一）均为依据XX项目标准厂房一、标准厂房二、标准厂房三、门卫、连廊一、连廊二建设工程施工总承包工程的《建设工程施工合同》所签订，系总承包合同不可分割的组成部分，且为先施工后补签合同，二者无论是项下工程量还是已付工程款，均多有重合与交织，但对于上述证据所反映的基本事实，一审判决却未在查明事实部分予以认定。2、在已付款方面，首先，2019年7月26日《投资合作协议》第5.4款及附件三等明确规定，项目红线范围内（包括被上诉人作价投资入股的既有厂房改造工程所在的项目地块一和上诉人以招拍挂形式取得土地使用权的标准厂房一工程所在的项目地块二）的土地平整（包括项目地块内的清表、河塘清淤、废弃土石方、垃圾清除外运、购入土回填、场地平整等）由被上诉人负责，具体由目标公司即股权交割后的上诉人与被上诉人另行签订施工合同。根据本案的事实和证据反映，在股权交割后上诉人与被上诉人通过另行签订案涉总承包合同及项目补充协议（二）、补充协议（一），将《投资合作协议》约定的土地平整工作内容纳入了总承包工程（包括既有厂房改造工程和标准厂房一工程）中按实结算。而被上诉人控制下的上诉人公司于2019年9月2日向被上诉人预付了4726000元土地平整工程款，其中就涵盖了厂房改造工程和标准厂房一工程的土地平整范围（亦属于总承包合同范围）的工作内容。因此，该笔4726000元工程款理应视为案涉总承包工程的预付款，在总承包工程结算时予以统一扣除。另外，上诉人于2020年5月支付的6000000元工程款，根据被上诉人开具的收据和发票显示，亦是整体用于支付总承包工程而专付标准厂房一工程的工程价款。但上述与本案判决紧密相关的基本事实，一审法院均未予以查实认定。3、关于证人证言的引用，负责案涉工程全过程审计的程某在一审出庭作证回答被上诉人代理人提问时，亦明确回复称其所在的审计单位负责的是整个项目即案涉总承包工程的跟踪审计，单位工程即既有厂房改造工程和标准厂房一工程之间有关联性，不是完全独立的工程。但一审查明事实部分却并未完整地引用程某的证人证言，同时武断判定程某的证言无法证明案涉工程与改造工程是一个统一工程，明显有违基本事实。二、一审判决以被上诉人的单方送审价22858363.13元作为案涉工程的结算数，并认定上诉人应在2021年11月10日付至上述价款的97%,明显缺乏事实与法律依据。1、被上诉人主张的标准厂房一工程的总造价22858363.13元，与被上诉人工程负责人蒋某乙出庭作证时陈述的被上诉人确认的标准厂房一工程总造价21110000元有较大出入。而根据被上诉人向一审法院提交的工程造价结算书显示，蒋某乙是代表被上诉人公司编制案涉工程造价结算书的造价员，其当庭陈述的工程总造价金额代表了被上诉人公司，现上诉人诉讼主张的工程总造价22858363.13元，与蒋某乙当庭陈述金额都不一致，一审判决却将该金额作为案涉工程的结算数，缺乏客观性与公正性。2、被上诉人未按合同约定及时提交完整的结算资料，同时有拒不配合工程造价审核的行为，导致案涉工程造价审核至今未能完成，尚不满足补充协议（一）约定的支付审核价97%工程款的条件。（1）一审判决以案涉工程未经过审定为由，认为总承包合同专用条款14.1、21.1“并不适用于本案”，且“双方实际并未按专用合同条款21.2的约定执行”,系对双方合同约定和履行情况的错误理解。首先，根据总承包合同条款14.1、21.1款的规定，双方约定工程造价审核的具体方式是经有资质的造价咨询机构审核，并以审定价作为最终竣工结算价格。上述约定系上诉人与被上诉人的真实意思表示，理应作为调整双方权利义务关系的依据。目前造价咨询机构的审核因被申请人一方的原因尚未完成，上诉人又从未作出过同意终止审核、以被上诉人的送审价结算工程价款的意思表示，一审判决擅自排除上述两条款作为确认案涉工程结算价款的有效依据，有违当事人意思自治原则。另一方面，合同专用条款21.2款“工程验收合格90个日历天内，承包人应一次性提供完整的结算送审资料......”，系对被上诉人义务的规定，而庭审调查情况亦表明，被上诉人未按上述规定的一次性提供完整的结算送审资料，构成了违约，反驳上述事实的举证责任应在被上诉人而不在上诉人，一审判决在无任何有效证据的情况下即判定双方实际未按该条款执行，无疑是武断的。（2）上诉人在一审中提供了充分的证据证明，被上诉人在造价审核过程中有拒绝配合的行为，导致目前审定结论尚未作出，不符合合同约定的支付结算价97%工程款的条件。对于提交竣工付款申请单和工程价款结算审核问题，除了合同专用条款14.1、21.1款之外，21.3款亦明确规定，发包人在收到承包人提交的竣工结算资料后，应校验资料的完整性，达到资料完整性的180个日历天内进行审核完毕......但不排除承包人在审核过程中的配合，如承包人在审核工程中不配合，审核期顺延。根据本案一审庭审调查情况以及上诉人一方的举证（包括但不限于尚田公司的书面证词和程某的证人证言等）可以证实：首先，被上诉人并未在合同约定的工程竣工验收合格后90个日历天内提交完整的竣工结算资料，之后提交的竣工结算资料更未达到资料完整性的要求，同时在审计过程中，亦有拒绝配合审计单位厘清审计争议问题、核对区分工程量和已付工程款等行为，致使总承包工程的造价审核工作至今未能完成，审核期应依约顺延，不应以一审判决认定的2021年12月10日作为支付结算价97%的时间节点。一审判决对上述支付条件是否满足的认定明显缺乏合同与法律依据。综上所述，上诉人认为一审判决认定事实不清，证据不足，理应予以撤销。望贵院在查明事实的基础上撤销一审判决，发回重审或依法予以改判。

乙公司答辩称，根据一审法院的审理和客观情况，一期工程与另一案件的改造工程是相互独立的工程，有单独的合同，客观上双方的结算也是分开的。另一案件改造工程的合同，实际上已经结算完毕，仅剩一个质保金。所以从双方独立施工、独立结算这些事实来说，这两个工程是分开的。关于送审单价作为结算书，根据合同约定，超过相应的天数，上诉人没有对送审价格予以答复，视为认同送审价格，这是有法律明确规定的。因此，一审法院事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。

乙公司向一审法院起诉请求：1、甲公司支付工程款13965463.13元，并支付该款从2021年2月7日起至实际付清之日止按每月万分之十的标准计算的违约金；2、乙公司对上述13965463.13元款项就甲公司所有的位于常州市新北区××路××号××房××房××室外配套工程、堆场建筑工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利；3、判令本案的诉讼费、保全费由甲公司承担。

一审法院认定事实：2021年9月16日，丙公司名称变更为甲公司。乙公司建筑业资质：建筑工程施工总承包壹级、市政公用工程施工总承包壹级。2019年12月16日，乙公司、甲公司签订建设工程施工合同一份（编号：GFGF-XXXX-XXXX），约定：丙公司（发包人）将XX项目标准厂房一、标准厂房二、标准厂房三、门卫、连廊一、连廊二建设工程施工总承包工程（以下简称：总包工程）发包给乙公司（承包人）；工程地点常州市新北区XX镇；群体工程应附《承包人承揽工程项目一览表》，在工程移交发包人后，因承包人原因产生的质量缺陷，承包人应承担质量缺陷责任和保修义务，缺陷责任期届满，承包人仍应按合同约定的工程各部位保修年限承担保修义务。合同通用条款15.2.1“缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计算，合同当事人应在专用合同条款约定缺陷责任期的具体期限，但该期限最长不得超过24个月；缺陷责任期内，承包人认真履行合同约定的责任，到期后，承包人可向发包人申请返还保证金。”2019年12月16日，丙公司（委托人）、常州市华阳建设工程监理有限公司（监理人）签订建设工程监理合同一份，约定：监理人对XX项目标准厂房一、标准厂房二、标准厂房三、门卫、连廊一、连廊二建设工程监理。

同时一审查明，2020年3月31日，乙公司（承包人、乙方）、甲公司（发包人、甲方）签订XX项目建设工程施工合同补充协议（一），约定：甲、乙双方于2019年12月20日签订了《XX项目标准厂房一、标准厂房二、标准厂房三、门卫、连廊一、连廊二建设工程施工总承包》（以下简称主合同）、双方现就“主合同”中未尽事宜另行协商，订立本协议；项目分两期实施，一期工程包括：标准厂房一、设备基础以及厂房一室外配套工程、堆场；二期工程包括：标准厂房二、标准厂房三、钢结构连廊一、二，门卫、地下消防泵房及相关配套工程；本项目一期工程须在开工后215天内完工或交付使用；本协议签订10天内支付合同价款的10%作为预付工程款，基础施工验收合格且经发包人确认后10日内付至合同价款的30%，主体完工验收合格且经发包人确认后10日内付至合同价款的50%，工程完工竣工验收合格或交付使用后的10日内付至合同价款的70%，对验收合格后的全部工程进行审核，结算审计完成并将工程资料归档后一个月内付至审核价的97%，余3%保修金在保修期满后（竣工验收合格或交付使用后两年，以先到为准）一个月返还（无息）。2020年9月25日，乙公司（乙方）、甲公司（甲方）签订建设工程施工合同之补充协议（三），约定：双方一致同意补充协议一约定的二期工程内容不再列入乙方的承包范围，由甲方另行处理。案涉工程领取了建设工程规划许可证、建设工程施工许可证。

另查明，自2020年1月24日24时起，江苏省启动新冠肺炎疫情一级响应；自2020年2月24日24时起，江苏省将疫情应急响应由一级响应调整为二级响应；自2020年3月27日24时起，江苏省将疫情应急响应由二级响应调整为三级响应。2020年1月28日，江苏省住房和建设厅发布《关于进一步加强疫情防控期间住房城乡建设领域相关工作的通知》(苏建传【2020】5号)规定:因疫情防控导致的建设工程延期，属于合同约定的不可抗力情况，建设单位应将合同约定的工期顺延，防止后期抢工期、赶进度带来的生产安全风险。2020年6月15日，常州市住房和城乡建设局关于贯彻《省住房城乡建设厅关于新冠肺炎疫情影响下房屋建筑与市场基础设施施工合同履约及工程价款调整的指导意见》的通知（常住建【2020】160号），因新冠肺炎疫情防控造成工程延期复工或停产的，应合理顺延工期，根据本市疫情防控和复工达产实际情况，建议工期顺延天数从2020年2月9日起至江苏省启动突发公共卫生事件二级响应调整为三级响应时为宜。

再查明，各方对案涉工程进行了竣工交接，乙公司在工程竣工交接证明书施工单位处加盖公章，甲公司在建设单位处加盖公章，设计单位、监理单位均加盖了公章。工程竣工交接证明书载明XX项目标准厂房一及室外配套工程于2020年1月7日开工，2021年2月7日竣工，2020年9月28日交接。交接意见为已完成合同约定的全部施工内容，质量合格，同意即日起交付建设方使用，并进入工程质量保修期。甲公司对该证据无异议。2021年5月14日，乙公司向甲公司移交工程结算资料，乙公司工作人员在工程结算资料签收单移交单位处签字，甲公司工作人员在工程结算资料签收单签收单位处签字，结算资料中的工程结算书载明案涉工程造价合计22858363.13元。甲公司对证据真实性无异议。

又查明，2022年9月14日，丁公司出具XX建科标准厂房一结算争议事项沟通说明一份，载明：2021年11月25日，乙公司、甲公司的工作人员和丁公司项目负责人程某到场；讨论事项:结算争议主要是190万场地内河塘回填工程款，该190万元在前期已完成既有生产车间、物资仓库、食堂及室外配套工程结算中已予以确认支付，但甲公司认为该190万与前期甲乙双方商定的472万整体场平工程存在重复，协商在标准厂房一结算中予以扣除;讨论结果：乙公司现场代表说不能作主，需回去请示再予以答复，后无下文。庭审中，程某到庭作证称“我们受甲公司委托负责全工程跟踪审计，目前为止已有两部分，前期改造项目已完成了审定价，在一期新建厂房的审计过程中，前期未扣除部分还是存在争议……472万元的土地平整费用不在我们的审计范围内……改造工程审定前，双方就190万元款项发生争议，当时会商过的，会商过结果就是190万元作为改造工程的工程量计入改造工程的审定价，后来在一期工程审定中，甲公司又提出了该190万元……有关于190万的回复，他们不同意，要求甲乙双方协商，后来就一直没有下文。”蒋某到庭作证称“我是乙公司工作人员……我证明XX一期工程和改造工程的审定金额……改造工程送审价是1200多万，审定价是1048万,一期工程也已经送审，审定价也差不多快结束了，审定价是2111万，但没有开审定单，甲方称有笔费用有重复的，就没有开审定单。”

2018年9月26日，乙公司（乙方）与上海A公司（甲方）签订关于丙公司的投资合作框架协议。2019年7月，乙公司（乙方）与A公司（甲方）签订关于丙公司的投资合作协议，约定：本协议签署时，乙方持有目标公司（丙公司）100%的股权。庭审中，乙公司、甲公司庭审中一致确认2018年12月至2019年9月3日，乙公司是甲公司的控股股东。

一审法院认为，乙公司、甲公司签订的建设工程施工合同及补充协议（一）、（三）是双方的真实意思表示，内容不违反相关法律规定，合法有效。

一、关于案涉工程与（2022）苏0411民初2096号案件所涉的XX项目既有生产车间、物资仓库、食堂及室外配套改造工程（以下简称改造工程）的关系。甲公司辩称案涉工程与改造是一个统一工程，应一并进行竣工验收、工程价款审定。补充协议（二）约定了改造工程的内容，虽补充协议（二）约定改造工程的质保期限、质保金付款方法等适用建设工程施工合同的约定，但案涉工程与改造工程分别进行交接、验收、工程价款审定，证人程某的证言也无法证明案涉工程与改造工程是一个统一工程，故对甲公司的该辩称不予采纳。

二、关于案涉工程的工期。合同约定案涉工程须在开工后215天内完工或交付使用。乙公司主张按期向甲公司交付案涉工程，甲公司辩称乙公司未能按期完工。新冠肺炎疫情属于不可抗力，法院对此予以确认。但就疫情影响的时间，自2020年1月24日24时开始，江苏省因新冠肺炎疫情启动一级响应，2020年6月15日，常州市住房和城乡建设局发布常住建【2020】160号文件，建议工程天数从2020年2月9日起至江苏省启动突发公共卫生事件二级响应调整为三级响应时为宜。从2020年1月25日到2020年3月27日为62天，扣除疫情发生前国务院公布的春节假期期间，认定因新冠肺炎疫情不可抗力原因甲公司可顺延55天。故实际工期为270天（215天+55天），根据工程竣工交接证明书，案涉工程于2020年1月7日开工，甲公司辩称具体时间不清楚，甲公司对该工程竣工交接证明书的真实性无异议，法院确认案涉工程于2020年1月7日开工，2020年9月28日交接，实际施工天数266天，乙公司并未延期完工。

三、关于案涉工程是否已竣工。庭审中，乙公司、甲公司一致确认案涉工程于2021年2月7日竣工，对此予以确认。

四、关于案涉工程的总价款。乙公司主张工程总价款22858363.13元，甲公司不予认可，辩称该价款未经审计，要求乙公司补充提供相关资料，乙公司未配合进行工程量、工程款的区分，乙公司主张的工程款金额与证人蒋某的证言不相符。2021年5月14日，乙公司向甲公司交付了工程结算资料，案涉工程已有工程结算书，工程结算书载明工程造价合计22858363.13元。证人程某的证言证明就案涉工程乙公司、甲公司对部分款项有争议，并未涉及乙公司提供的结算资料，甲公司也未提供证据证明乙公司提供的结算资料不完整。关于甲公司主张的蒋某的证言，蒋某的证言涉及的审定价并无相关证据予以佐证，故对甲公司的该辩称不予采信。乙公司主张根据通用合同条款14.2“发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书……，”甲公司应在收到乙公司提供的材料后28天内进行审核。甲公司称应按照合同专用合同条款14.1“提交竣工结算申请单的期限：在工程竣工验收合格，工程造价经有相应资质的工程造价咨询机构审核完毕，合同双方签字认可工程造价的结算价后的45天内；”专用合同条款21.1“计价方法按合同约定要求，工程量按实结算，经有资质的造价咨询公司审定后作为最终竣工结算价格；”专用合同条款21.2“工程验收合格后90个日历天内，承包人应一次性提供完整的结算送审资料......；”专用合同条款21.3“发包人在收到承包人提交的竣工结算资料后，应校验资料的完整性，达到资料完整性的180个日历天内进行审核完毕，逾期将视为承包人送审数为结算数......但不排除承包人在审核过程中的配合，如承包人在审核工程中不配合，审核期顺延；”的规定执行。案涉工程并未进行审定，故甲公司主张的专用条款14.1、21.1并不适用本案；关于专用合同条款21.2，乙公司已向甲公司提交了工程结算资料，甲公司并未提供证据证明其主张乙公司提供的结算资料不完整，也未对提交时间提出异议，双方实际并未按专用合同条款21.2的约定执行。关于甲公司收到竣工结算资料审核的时间，通用合同条款14.2（28天）、专用合同条款21.3（180天）规定不一致。通用合同条款1.5条规定了合同文件的优先顺序“组成合同的各项文件应互相解释，互为说明，除专用合同条款另有约定外，解释合同文件的优先顺序如下1、合同协议书，2、中标通知书（如果有），3、投标函及其附录（如果有），4、专用合同条款及其附件，5、通用合同条款，6、技术标准和要求，7、图纸，8、已标价工程量清单或预算书，9、其他合同文件。”双方签订的建设工程施工合同约定了解释合同的顺序，故应适用专用合同条款21.3（180天）的规定。根据施工单位、监理单位、建设单位等均加盖公章的工程竣工交接证明书，案涉工程于2021年2月7日竣工，乙公司于2021年5月14日向甲公司提交了竣工结算资料，甲公司应在收到上述材料的180天（2021年11月10日）内审核完毕，甲公司未在180天内审核完毕，也未提供证据证明乙公司提供的资料不完整，根据专用合同条款21.3的规定，乙公司的送审数22858363.13元视为案涉工程的结算数。

五、关于本案中已支付的金额。乙公司称甲公司已支付工程款8892900元，甲公司对该金额无异议，辩称另支付了600万元、4726000元。关于600万元、4726000元，甲公司均无法确认上述款项在本案中支付的金额，600万元已认定为改造工程付款，丁公司出具的说明、程某的证言也无法证明4726000元款项与本案的关系，故对甲公司的辩称不予采信。法院确认本案中甲公司已支付工程款8892900元。

六、关于应付工程款的时间。双方签订的补充协议（一）第四条：（5）“对验收合格后的全部工程进行审核，结算审计完成并交工程资料归档后一个月付至审核价的97%。”（6）“余3%保修金在保修期满后（竣工验收合格或交付使用后两年，以先到为准）一个月内返还（无息）。”案涉工程于2021年2月7日竣工验收，现已查明案涉工程未进行结算审计，根据补充协议（一）的约定，2021年11月10日应视为结算审核完成，乙公司已向甲公司提供了工程竣工结算资料，甲公司未提供证据证明乙公司提供的工程资料不完整，甲公司应在2021年12月10日付至结算价的97%，即22172612.23元（22858363.13*97%），甲公司已付款8892900元，还应付款13279712.23元（22172612.23-8892900）。案涉工程于2021年2月7日竣工，保修期2023年2月7日届满，甲公司应在2023年3月7日前返还3%保修金，现3%保修金付款期限尚未届满。

七、关于违约金的标准。乙公司主张按补充协议（一）第五条：“如发包人未能在合同约定的时间内向承包人支付合同价款，则发包人应支付逾期违约金……发包人逾期超过30日历天付款的，发包人应按每日万分之十向承包人支付逾期总天数的付款违约金。”的规定支付违约金，甲公司不予认可，称该标准过高，应按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。乙公司主张的标准（年利率36.5%）过高，根据本案的实际情况，法院对甲公司的该辩称予以采信，甲公司应支付13279712.23元从2021年12月11日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算的违约金。

八、关于乙公司主张的优先受偿权。案涉工程已验收合格。本案中，甲公司未能于2022年12月10日前支付应付工程款13279712.23元，建设工程价款优先受偿权的行使期限应从2022年12月11日起算，乙公司于2022年3月9日诉至法院要求行使建设工程价款优先受偿权，并未超过法定时限，故对乙公司要求建设工程价款优先受偿权的请求予以支持。本案中优先受偿权的范围依法仅限于13279712.23元，不包含逾期付款的违约金。

综上，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、第八百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条、第四十条、第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十五条之规定,判决:一、甲公司于判决生效之日起十五日内向乙公司支付工程款13279712.23元，并支付该款从2021年12月11日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算的违约金；二、乙公司对甲公司所有的位于常州市新北区××路××号××房××房××室外配套工程、堆场建筑工程折价或拍卖的价款在13279712.23元范围内享有优先受偿权；三、驳回乙公司的其他诉讼请求。如果甲公司未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费105593元，保全费5000元，合计110593元，由乙公司负担5431元，由甲公司负担105162元（此款乙公司已预交，甲公司于判决生效之日起十五日内给付乙公司）。

二审中，甲公司对工程竣工交接证明书上甲公司的签名盖章予以认可，但对载明的内容提出了异议，但未提供相反证据推翻上述事实，本院对其异议不予采信。双方对原审查明的其他事实均未提出异议，本院予以确认。

二审另查明，2020年4月13日，乙公司（承包人、乙方）、甲公司（发包人、甲方）签订XX项目建设工程施工合同补充协议（二），约定：甲、乙双方于2019年12月20日签订了《XX项目标准厂房一、标准厂房二、标准厂房三、门卫、连廊一、连廊二建设工程施工总承包》、2020年3月31日签订了《XX项目建设工程合同补充协议一》，双方现就“主合同”中既有厂房改造工程事宜另行协商，订立本协议，本补充协议与“主合同”及“补充协议一”不一致之外，以本补充协议为准。工程名称：XX项目既有生产车间、物资仓库、食堂及室外配套改造工程；双方确认暂定合同价为壹仟万元，其中不含税价为9174312元，税金825688元，增值税税率为9%；本协议签订生效后十四个工作日内，甲方支付合同价的10%作为预付款；乙方完成甲方现场授权代表签字的图纸及本协议约定的清单范围内所有改造工程内容施工，经甲方确认后十四个工作日内，甲方支付至工程暂定合同价的60%；上述图纸及清单范围内所有改造工程完工，双方在工程交接验收单上签字确认或在交付使用后十四个工作日内，甲方付至暂定合同价的80%；本项目竣工并完成交接验收或交付使用后，乙方根据甲方要求提交竣工结算资料并经第三方审定后十四个工作日内，甲方支付结算价的97%；结算价的3%作为本工程的质保金，质保期及质保金付款办法详见主合同约定；本工程为改造工程，考虑现场施工以满足甲方现场临时性改造为主，故本协议不设置具体开、竣工日期及总工期、工期考核；本项目改建工程以甲方认可的工程清单及施工图纸以及下列规范（包括但不限于）作为质量评定验收标准；工程质量标准达到国家施工验收规范（合格）标准。既有车间改造工程名称未载入建设工程施工合同附件1所列工程项目中，该工程2019年9月1日开工。

二审中双方均未向本院提交新证据。

本院认为，一、关于案涉总包工程与补充协议（二）所涉的改造工程的关系。甲公司上诉认为总包工程和改造工程是工程不可分割的组成部分，应统一结算审计。本院认为，虽然补充协议（二），其名称为“补充”，但从两份合同的内容来看，总包合同和补充协议（二）系针对两个独立的工程项目所订立的不同的合同，补充协议（二）并没有对总包合同的内容作出补充,故双方应当根据总包合同和补充协议（二）的约定，对合同所对应的工程项目分别进行施工、交接、验收、工程价款审定、支付工程款。补充协议（二）中约定改造工程的质保期限、质保金付款方式等适用总包合同的约定，只是为了避免合同内容重复而直接援引了总包合同的部分条款，并不能说明两个工程是一个统一工程，并且2020年9月25日的补充协议（三）中就补充协议（二）的结算审计及支付工程款的时间又重新作出了约定，故甲公司的该项上诉主张不成立。

二、关于案涉工程总价款的确定。合同专用条款约定：工程验收合格后90个日历天内，承包人应一次性提供完整的结算送审资料；发包人在收到承包人提交的竣工结算资料后，应校验资料的完整性，达到资料完整性后的180个日历天内进行审核完毕，逾期将视为承包人送审数为结算数。案涉工程于2021年2月7日竣工,2021年5月14日乙公司向甲公司提交了竣工结算资料，但甲公司收到竣工结算资料后未提出资料不完整，同时也没有证据证明乙公司存在不配合审核工作的情形，鉴于甲公司未在收到资料的180个日历天内审核完毕，根据合同约定，应当将乙公司的送审数视为结算数。

三、关于已付工程款的数额。甲公司上诉主张600万元、472万元也应当作为甲公司的已付工程款进行结算。（一）关于600万元工程款，在2020年4月的《工程款支付报审表》中明确该笔款项是针对《补充协议二》既有车间改造工程所支付的工程款并经过双方工作人员签字，4月27日乙公司向甲公司开具了江苏增值税专用发票，应税劳务名称虽为厂房一、标准厂房二、标准厂房三、门卫、连廊一、连廊二工程款，但甲公司也无法确认600万元在案涉工程、既有车间改造工程中支付的具体金额，且该600万元在另一案件中已经作为既有车间改造工程的工程款予以扣除，故不应再认定为案涉工程的工程款。（二）关于472万元土地整理平整工程款，A公司与乙公司订立的《投资合作协议》5.4约定，项目地块红线范围内的土地平整（包括项目地块的清表、河塘清淤，废弃土石方、垃圾清除外运、购入土回填、场地平整等，但不包括地面道路施工）由乙公司负责，最终达到项目地块五通一平（指水、电、天然气、通讯及道路已铺设至项目地块红线外10米内且符合接通条件），具体由目标公司与乙公司另行签订施工合同，收费标准按照5万元／亩（含税）收取。根据上述约定，乙公司负责土地平整达到五通一平标准，应当按照5万元／亩的标准收取费用，“五通一平”一般是建筑中为了合理有序施工进行的前期准备工作，属于工程发包人的义务，理应由甲公司承担相关费用。同时甲公司聘请的第三方咨询机构负责人程某陈述，472万元的土地平整费用不在工程审计范围内，说明该项目不在总包合同的工程范围内，应当另行结算，故原审法院认定472万元不应计入甲公司的已付总包工程的工程款范围内正确。综上所述，甲公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费105593元，由甲公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长万扬飞

审 判 员袁海燕

审 判 员卢文忠

二〇二三年七月二十七日

法官助理潘军

书 记 员吴冰