河南省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）豫民申6994号

再审申请人(一审被告、反诉原告、二审上诉人)：河南亮达皇都房地产开发有限公司，住所地：河南省睢县城关镇世纪大道西侧皇都花园综合楼。

法定代表人：刘展源，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张丽亚，河南标向律师事务所律师。

再审申请人(一审原告、反诉被告、二审上诉人)：郑州建安建筑工程有限公司，住所地：河南省郑州市惠济区南阳路北段173号。

法定代表人：孙广彦，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王庆伟，河南宇法律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张寅明，河南宇法律师事务所律师。

再审申请人河南亮达皇都房地产开发有限公司（以下简称亮达公司）与郑州建安建筑工程有限公司（以下简称建安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省商丘市中级人民法院（2019）豫14民终6527号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

亮达公司申请再审称，一、亮达公司与建安公司均已认可皇都花园3号楼开工日期为2012年12月11日，《河南省房屋建筑工程市政基础设施工程竣工验收备案表》明确记载3号楼竣工日为2015年5月18日，工期总计888天，减去约定380天的工期后，3号楼实际超出施工期限508天，建安公司应当按照双方的约定支付给亮达公司101.6万元违约金。二、案涉的皇都花园3号楼竣工日期为2015年5月18日，假设真的是亮达公司欠其工程款，建安公司应按照《民法通则》第一百三十五条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年”的强制性规定在2017年7月18日之前依法提起诉讼。建安公司在一审法院提起诉讼的时间为2017年9月21日，超过法定诉讼时效2个月零3天，故请求依法驳回建安公司的诉讼请求。三、建安公司实际收到亮达公司4429万元暂定总价的工程款，减去亮达公司应支付3号楼工程总价款3766.14618万元后，建安公司应当返还多收取亮达公司的662.85382万元不当得利款及孳息。综上，请求再审，依法改判。

建安公司申请再审称，一、原审判决既认定商砼不属于甲供材，又不将高达322万余元商砼款计入应付工程总价款，认定事实错误。双方最初签订合同明确约定是包工包料，而非是甲供材。此后双方在多次签订的补充协议中，也未将材料变更为甲供材。所以一审判决认定优惠后6950964.7元的争议材料款不属于甲供材是正确的。在此认定下，理应将商砼款全部计入应付工程总价款内，但一审判决仅计入312万元，少计应付工程款3227206.072元错误。在合同约定包工包料的情况下，由于亮达公司没有支付工程进度款，后改为由亮达公司代付商砼款，建安公司收到该商砼后，每次都向亮达公司出具了相应的收据，等于折抵了亮达公司向建安公司的应付进度款，实际上等于还是建安公司自己购买的材料，所以应将该商砼款全部计入工程总价款。二、回填土项目款项148976.52元，本属于建安公司承包范围的工程，亮达公司并未摘除，无需提交证据证明。三、在亮达公司多次逾期支付工程进度款情形下，建安公司依法有权调整工期，并不构成违约，不应承担延长工期的违约责任。一审判决在认定亮达公司逾期付款、先违反合同约定的情况下，仍判决建安公司承担工期违约责任，剥夺了建安公司依据合同法283条规定的承包人可以自行调整工期、顺延工期的权利，明显是错误的，二审不予纠正不当。四、建安公司请求自2014年10月27日起计付利息有事实和法律依据。依据2014年5月20日签订的《房产抵顶工程款合同书》。2014年5月20日是双方约定的应付款时间，后因亮达公司未实际支付工程款，理应从该约定之日起计付工程款利息。一审判决将与约定付款时间无关的竣工备案时间作为利息起算时间，与事实和法律不符。五、一审判决不支持建安公司优先受偿权错误。建设工程司法解释二第22条已经将优先受偿权的起算点重新规定为“自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”原审仍以竣工时间为起算点认定优先受偿权超过行使期限是错误的。综上，请求依法再审，支持建安公司的一审诉求。

本院经审查认为，关于违约金的问题。经查，物业费收费票据证实2014年10月1日已有部分业主入住案涉建设房屋，公示的工程竣工标识牌显示的竣工时间为2014年10月26日，《河南省房屋建筑工程市政基础设施工程竣工验收备案表》明确记载3号楼竣工日为2015年5月18日。基于以上事实，应当查明案涉工程的实际竣工交付时间，正确认定违约金及利息的计算起点。另外，应当查明亮达公司有无逾期支付工程进度款的事实，正确认定建安公司是否应当承担延长工期的违约责任。

关于322万余元商砼款是否应当计入应付工程总价款的问题。经查，双方最初签订的合同明确约定为包工包料，而非是甲供材。此后双方多次签订的补充协议中，也未将材料变更为甲供材。在此情况下，应查明亮达公司有无代付商砼款的事实，如果存在该事实，应正确认定应否折抵亮达公司向建安公司的应付进度款，以及应否全部计入工程总价款。

关于回填土项目款项148976.52元，本属于建安公司承包范围的工程，应当查明该项工程亮达公司是否已经摘除，该款项是否包括在亮达公司向建安公司支付的已付总价款内等事实。

综上，亮达公司与建安公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形，应当再审。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下：

一、指令河南省商丘市中级人民法院再审本案；

二、再审期间，中止原判决的执行。

审判长林秀敏

审判员孙明

审判员邹新哲

二〇二〇年十二月十六日

法官助理郝明亮

书记员赵艺萌