安徽省淮北市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）皖06民终622号

上诉人（原审原告）:陈同清,男,1965年12月26日出生,汉族,住安徽省淮北市相山区。

委托诉讼代理人：杜长征，安徽亚星律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：赵爱国，男，1961年10月21日出生，汉族，住安徽省淮北市相山区。

上诉人（原审被告）：朱元龙，男，1967年6月12日出生，汉族，住安徽省濉溪县经济开发区。

上诉人（原审被告）：彭勇，男，1978年7月24日出生，汉族，住安徽省濉溪县。

上述三位上诉人共同的委托诉讼代理人：王峰，安徽淮信律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）:谢颖,男,1966年11月15日出生,汉族，住安徽省淮北市相山区。

委托诉讼代理人：王俊永，安徽辰光法律服务所法律工作者。

被上诉人(原审被告):淮北市天元建设工程有限公司,住所地安徽省淮北市相山区。

法定代表人：赵爱军，该公司经理。

委托诉讼代理人：张沛义，安徽淮信律师事务所律师。

上诉人陈同清、上诉人赵爱国、朱元龙、彭勇（以下简称赵爱国等三人）因与被上诉人谢颖，被上诉人淮北市天元建设工程有限公司（以下简称天元公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服安徽省淮北市杜集区人民法院（2017）皖0602民初714号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2018年6月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈同清及其委托诉讼代理人杜长征，上诉人赵爱国等三人及其共同的委托诉讼代理人王峰，被上诉人谢颖的委托诉讼代理人王俊永，被上诉人天元公司的委托诉讼代理人张沛义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

陈同清上诉请求：依法撤销一审判决，改判谢颖、赵爱国等三人支付其工程款1553029元，利息自2015年12月16日计算至履行完毕之日，天元公司对上述款项负连带责任，一、二审诉讼费用由谢颖、赵爱国等三人、天元公司负担。事实和理由：1.一审将该鉴定报告作为定案依据错误。鉴定报告称“双方约定工程量以实际测量为准，我公司接受委托鉴定时，土方开挖现场已不存在，无法按照实际测量的方法计算土方开挖工程量”，该鉴定报告不能反映实际土方开挖工程量。建设工程施工合同案件应以当事人的约定作为判决依据，只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明、合同无效的情况下，才能以审计结论作为判决依据。陈同清同意鉴定的前提是赵爱国等三人提供开工及竣工的标高或现场监理签字认可的数据，而赵爱国等三人并未提供，本案鉴定程序违法，且鉴定超期限。2.一审认定刘东虎、许全喜等人参与回填土的拉土、倒运，并从工程款中扣除205840元错误。3.天元公司将涉案工程转包给无施工资质的谢颖、赵爱国等三人，应在欠付工程款范围内承担连带责任。

赵爱国等三人辩称，陈同清的上诉请求不能成立。理由如下：1.鉴定机构的选定经过双方同意，鉴定程序合法，不存在超期，鉴定报告合法有效，可以作为认定案件事实的依据。2.一审将刘东虎、许全喜等人的工程款予以扣除正确，相关证据已经过质证，陈同清认可刘东虎、许全喜等人参与回填土的拉土、倒运。3.谢颖对工程量只是毛估并不准确，且陈同清交给赵爱国等三人的《工程量及总价》中亦载明“请予以审计”，一审对涉案工程进行鉴定正确。

谢颖辩称，其签字的《工程量及总价》属于待定状态，且工程量存在重复计算，只有通过鉴定才能确认工程量。

天元公司辩称，请求驳回陈同清对天元公司的诉讼请求。理由是：1.合同上的天元公司是陈同清事后添加，技术资料专用章不具有签订合同的效力，天元公司不是合同当事人，不应承担民事责任。2.天元公司没有委托或授权谢颖代为签订合同，谢颖签约的行为也未得到天元公司的书面追认。3.天元公司与陈同清从未就工程款结算过，天元公司亦未向陈同清支付过任何款项。

赵爱国等三人上诉请求：依法撤销一审判决第一项，改判驳回陈同清的诉讼请求；一、二审诉讼费用由陈同清负担。事实和理由：1.谢颖签字的《工程量及总价》一式两份，一份书写“情况属实”，一份书写“情况属实，请予以审计”，谢颖的签字不是四合伙人共同意思表示，也未得到赵爱国等三人的追认，谢颖与陈同清存在恶意串通，损害赵爱国等三人的合法权益，《工程量及总价》不能作为本案的定案依据。2.依据合同文义理解，基坑开挖、土方倒运、基坑回填等属于全部工程量范围内，应按照每立方米16元来计算工程款，不应将开挖土方量与回填土方量分别计算。3.“挖机工时、场地平整”的工程量包括在合同内，一审不应另行重复计算。4.陈同清未按照合同约定完工，存在违约，一审判决赵爱国等三人自2015年12月16日起按月利率2%的标准支付利息，无事实和法律依据。

陈同清辩称，赵爱国等三人的上诉请求不成立，应予以驳回。理由如下：1.《工程量及总价》内容真实，应当作为本案的定案依据。谢颖是工程的负责人及合伙人，与赵爱国等三人共同参与管理，所有计价项目都是赵爱国等三人委托的技术人员王作辉统计后汇总并确认，谢颖签字的《工程量及总价》具有法律效力，“请予以审计”是谢颖的习惯用语，前提是情况属实。2.陈同清明确要求提供竣工验收图纸等资料才同意鉴定，而赵爱国等三人未提供，在合同未约定将审计或鉴定结果作为结算依据的情况下，本案不应通过鉴定确定工程量。3.根据合同第三、四条和当地的交易习惯，开挖土方量和回填的土方量应分别计算。4.挖机工时、场地平整系合同外的工程量，有现场技术人员签字认可。5.根据技术人员王作辉的签字材料与谢颖签字的《工程量及总价》能够相互印证，基础回填工程系陈同清完成。6.赵爱国等三人未按照合同约定期限付款，根据合同约定应承担相应的利息。因合同约定利息高于法定利息，一审酌定利息按照月利率2%标准计算，符合法律规定。

谢颖辩称，赵爱国等三人的上诉理由部分成立，部分不成立。理由是：1.谢颖与陈同清不存在恶意串通，亦未损害赵爱国等三人的合法权益。2.谢颖同意赵爱国等三人的其他上诉理由。

天元公司辩称，对赵爱国等三人的上诉无异议，二审法院应予以支持。

陈同清向一审法院起诉请求：1.依法判令谢颖、赵爱国、朱元龙、彭勇四合伙人偿还拖欠的工程款1714869元及延期利息150708元（按月息2.4%计算，期限为2015年12月4日至2016年3月24日，后期计算至履行完毕之日止），天元公司在欠付工程款的范围内对陈同清承担清偿责任;2.本案诉讼费用由谢颖、赵爱国、朱元龙、彭勇、天元公司负担。

一审法院认定事实：2013年3月26日，陈同清（乙方）与谢颖（甲方）签订合同，合同约定，淮海东路赵庄项目安置小区B地块二、三标段楼基地基土方工程，由乙方外运和回填。经友好协商达成以下协议：甲方负责协调周边关系及倒土方地点，创造施工环境，保证工程顺利进行；工作内容：基坑开挖、土方倒运、基础回填、道路清扫、施工机械、挖掘机、运输车辆（以上内容均包含在合同总价内）；施工期限：甲方根据实际情况与乙方协商另行确定；工程量约15万方（外运1公里内），基础回填约3万方（1公里内）以实际测量为准，路程1公里外，甲乙双方协商另行确定为准；合同单价：每立方米16元（1公里内），1公里外双方另行商定；付款方式：按月进度80%支付给乙方，余款在回填结束二个月后一次性付清给乙方。如不能按约定时间支付工程款，按应付金额及延期期限，按月利率5%支付利息；施工安全：如因乙方野蛮施工，造成安全事故，由乙方负一切责任，并承担所发生的全部费用；未尽事宜协商解决；本合同一式两份甲、乙双方各执一份，双方签字生效。甲方签字：谢颖，乙方签字：陈同清。合同甲方签字位置盖有安徽光信建设工程有限公司淮海东路（赵庄项目）安置区B地块三标段非经济合同章（并注明此章为资料专用章）及天元公司赵庄项目B块二标段资料专用章。合同签订后，陈同清组织了施工，土方工程于2015年10月15日结束。施工前期至2014年5月谢颖具体负责工地事务。在施工过程中，谢颖、赵爱国、朱元龙、彭勇共支付工程款199万元。

另查明：赵爱国、朱元龙、彭勇、谢颖四人为合伙关系。淮海东路赵庄项目安置小区B地块二、三标段工程土方开挖工程量经鉴定结果为141230立方米。在工程施工期间，案外人任明华进行了部分土方外运施工和围墙施工，其中土方外运合计161840元；因回填时土方量不够，赵爱国等三人另行安排刘东虎、许全喜等人拉土到工地并用”四不像”倒运到地下室，费用合计205840元。

一审法院认为，结合当事人争议的焦点，应重点审查以下几个问题：

第一，天元公司应否在欠付工程范围内承担连带责任。首先涉案合同是否有效。《中华人民共和国建筑法》第十三条规定，从事建筑活动的建筑施工企业，应当取得资质证书，并在资质许可的范围内从事建筑活动。本案施工合同的发包方以及承包方均不具备建筑工程的发包、承包资质，显然是无效合同。其次从涉案合同书本身看，陈同清提交合同书复印件上甲方是谢颖，乙方是陈同清，甲乙双方非常明确。合同书上虽然盖有天元公司赵庄项目B块二标段资料专用章，但资料专用章不是合同章，不具有效力，因此不能认定天元公司是合同一方主体；陈同清关于天元公司应在非法转包工程的范围内对其承担连带清偿责任的诉求，不予支持。

第二，外运土方量的问题。陈同清诉请外运工程量的依据是谢颖签字的淮海东路（赵庄）工地B地块二、三标段工程量及总价单。回填工程于2015年10月15日前结束，此时谢颖已离开工地长达近一年半时间，陈同清仍然去找谢颖签字。陈同清也认可谢颖对单据上的具体内容并未去核对，只是“大概看了一下，就签字”，于2015年10月15日当天同时在两张“淮海东路（赵庄）工地B地块二、三标段工程量及总价”上签署意见，一为“情况属实”，另一为“情况属实，请予以审计”。赵爱国等三人对谢颖签字的该单据持有异议，并申请对淮海东路赵庄项目安置小区B地块二、三标段工程土方开挖工程量进行鉴定，陈同清对鉴定结论的真实性和合法性有异议，但未提出相反证据予以证明。该鉴定机构是由双方合意确定，系有专业资质的鉴定人员进行鉴定，采用专业知识运用专业技术软件、以2009年《安徽省建筑装饰装修定额综合单价》为依据所得出的结论，对该鉴定结论予以认定，淮海东路赵庄项目安置小区B地块二、三标段工程土方开挖工程量为141230立方米。

第三，回填土方量是否重复计算问题。双方对文字理解存在较大分歧，合同书第四条约定：工程量约15万方（外运1公里内），基础回填约3万方（1公里内）以实际测量为准。路程1公里外，甲乙双方协商另行确定为准。工程量约15万方与基础回填约3万方之间用的是逗号，表达的是并列关系，文义上理解应为分别计算，赵爱国等三人认为不应重复计算，未有证据证明，对其该项辩解不予支持。

第四，挖机的工时和场地平整是否应重复计算。合同书第二项的工作内容包括基坑开挖、土方倒运、基础回填、道路清扫、施工机械、挖掘机、运输车辆（以上内容均包含在合同总价内），根据该项要求，陈同清组织土方外运和回填过程中所使用机械进行施工、使用机械和场地平整等，不应作为工程量另行计算。但是赵爱国等三人对施工过程中因工地上的工作需求在合同范围外另行安排陈同清进行施工是认可的，至于工程量多少，赵爱国等三人未有证据证明，陈同清提供的证据有工地技术员签字的证明明确了使用的机械和工时，应予认可，对赵爱国等三人的辩由不予认可。

第五，案外人任明华的施工量与工程款问题。赵爱国等三人举证了给付任明华土方外运和围墙的施工工程款299200元的借支单和委托付款单。赵爱国等三人提交的证据大多反映的是围墙款，仅能反映土方外运的证据两张，数额合计161840元，对该部分予以支持。

第六，赵爱国等三人支付刘东虎、许全喜等人拉土到工地并用“四不像”倒运到地下室的费用合计205840元。陈同清未完成合同约定的工程，赵爱国等三人另行安排施工所付工程款。经质证，陈同清对未能全部回填这一事实认可，但认为价格过高，按合同约定，陈同清应完成所有回填的工程量，陈同清未予完成，赵爱国等三人另行组织完工，且有借支单、银行支付凭证等相应票据证明已支付该款，应从与陈同清约定的工程量和工程款中予以扣除。

综上分析，陈同清起诉要求给付1714869元的依据是陈同清所提供证据淮海东路（赵庄）工地B地块二、三标段工程量及总价单，对该证据所列各项，部分予以支持。一、合同总价包括（一）外运土方量：应以鉴定的结果141230立方米为依据计算，工程款为2259680元；（二）回填工程量：第（7）项楼体周围回填土方量14926.62立方米，工程款238825.9元；第（10）项地下室回填土方量20331.73立方米，工程款325307.68元；小计564133.58元；外运及回填工程款合计2823813.58元；二、另行安排施工费用：第1项140314.2元；第2项132500元；第4项68160元；第5项，262600元；第6项，30680元；第8项19760元；第9项22011.6元，小计676025.8元。以上合计3499838.38元。三、已付工程款199万元；四、案外人任明华的施工工程款161840元；五、刘东虎、许全喜等人拉土到工地并用“四不像”倒运到地下室的费用合计205840元。扣除已付工程款及第三人施工的工程款，剩余工程款为1142159.38元。

综上，涉案合同因发包、承包主体资质而无效，但合同中不违反法律强制性规定的内容，双方仍受其约束。合同中明确约定了陈同清的工作内容、单价、付款方式及逾期付款应承担利息。陈同清组织人员、车辆、挖机按照要求进行了实际施工，谢颖、赵爱国、朱元龙、彭勇亦认可陈同清进行了实际施工且尚欠陈同清部分工程款，陈同清主张工程款符合法律规定，应予部分支持。陈同清主张逾期付款利息按照月利率2.4%给付，超出法律规定范围，予以调整按照月利率2%的标准给付。对陈同清施工结束时间，陈同清认可2015年10月15日，根据合同中关于工程余款在回填结束后两个月一次性付清给乙方的约定，谢颖、赵爱国、朱元龙、彭勇应于2015年12月16日给付陈同清工程余款。谢颖、赵爱国、朱元龙、彭勇应给付剩余工程款1142159.38元及利息（按照月利率2%自2015年12月16日至付清之日止）。判决：一、谢颖、赵爱国、朱元龙、彭勇于判决生效之日起十日内给付陈同清工程款1142159.38元及利息（按照月利率2%自2015年12月16日至付清之日止）；二、驳回陈同清的其他诉讼请求。案件受理费21592元，由陈同清负担9592元，由谢颖、赵爱国、朱元龙、彭勇负担12000元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。赵爱国等三人提交如下证据：1.赵世常证言，拟证明证人在涉案工地工作，当时和谢颖商量连挖带回每方10元，还包括机械等，但谢颖只愿给付7元，双方未谈妥。2.邓学体证言，拟证明按照正常理解，合同第二项工作内容包含在合同总价范围内，基础回填包含在工程量15万方内。3.土方工程施工合同，拟证明案外人2017年签订合同中约定开挖土方外运每立方米9元，土方回填夯实每立方米9元。4.协议书，拟证明案外人承包开挖及回填工程每立方米12元。5.顺达金水湾清运淤泥施工合同，拟证明案外人2018年签订合同承包土方挖运每立方米9.1元，开挖回填不应当分别计算。陈同清质证认为，证据1、2证人未出庭，不能作为证据使用；证据3、4、5三份合同的签订时间与涉案合同相差四五年，没有可比性，且不是同一工地，不能作为本案定案依据。谢颖质证认为，对上述证据无异议。天元公司质证认为，证据1、2系一审依据职权调查核实，能够证明本案交易价格明显违背常理，陈同清与谢颖之间存在不正常的交易行为；对证据3、4、5无异议。本院经审查认为，证据1赵世常与谢颖只是协商，并未达成一致意见；证据2郑学体个人意见因工程不同，合同约定内容亦不相同，还应结合招标文件中工程量清单对合同作出具体理解，其个人意见仅供参考；证据3、4、5因工程施工时间、地点、难易程度与本案均不相同，无法进行比较，不能作为本案定案依据。赵爱国等三人的上述证据达不到证明目的，不予采信。

陈同清对一审鉴定报告补充质证意见为，土方开挖现场不存在，已无法按照实际测量方法计算土方开挖工程量，赵爱国等三人亦未按照要求提供相关证据。赵爱国等三人补充意见为一审判决未确定鉴定费用的负担。除此之外，各方均坚持一审的举证和质证意见。本院二审查明事实与一审一致。

本院认为，本案二审的争议焦点是：1.鉴定报告能否作为本案定案依据；2.涉案工程量如何认定；3.刘东虎、许全喜的工程款应否扣除；4.涉案工程款的利息应如何认定；5.天元公司应否承担付款责任。

关于鉴定报告能否作为本案定案依据。根据庭审查明事实，谢颖与陈同清结算时早已不负责工地的管理，谢颖对陈同清提供《工程量及总价》的内容未进行核实，便为陈同清出具两份不同的审核意见，一份为“情况属实”，另一份为“情况属实，请予以审计”。因《工程量及总价》系陈同清单方制作，从谢颖签字“情况属实，请予以审计”看，涉案工程量仍需要赵爱国等三人进行审计或者审核，而事实亦证明陈同清将记载“情况属实，请予以审计”的《工程量及总价》交给赵爱国等三人审核，赵爱国等三人对此不予认可。涉案《工程量及总价》不能证明双方对涉案工程量达成一致意见。赵爱国等三人对涉案工程量申请鉴定，一审予以准许，符合法律规定。陈同清上诉认为涉案工程土方开挖现场已经不存在，该鉴定结论不能作为本案定案依据。经审查，该鉴定机构具有相应的鉴定资质，鉴定人员出庭并接受质询，鉴定机构根据本案实际情况，运用专业知识所作出的鉴定报告，合法有效，一审予以采信，并无不当。

关于涉案工程量如何认定。双方存在如下争议:1.合同内工程量。赵爱国上诉认为基础开挖、土方倒运、基础回填、道路清扫、施工机械、运输车辆均包含在每立方米16元内，基础开挖和基础回填的土方量，不应分别单独计算。根据本案查明事实，涉案工程经鉴定开挖的土方量已经达到141230立方米，显然合同中约估工程量“15万方”是指开挖的土方量，不可能包含“3万方”基础回填的土方量。另，根据现场技术人员王作辉签字的证明材料亦印证开挖的土方量与基础回填的土方量应分别计算，一审对该条文的理解正确。2.合同外工程量。如根据合同约定“施工机械”、“运输车辆”等均包含在合同总价内，不需要另外计费，赵爱国等三人只需要对土方工程量进行实际测量即可，其没有必要每天派驻技术人员对场地平整、小挖掘机等项目单独计时。赵爱国等三人对此亦不能做出合理解释。一审根据现场技术人员签字的证明、施工日志，并结合彭勇、赵爱国、王作辉的开庭笔录、问话笔录等内容，认定涉案“场地平整”、“小挖掘机”等单独计时项目不包含在合同范围内，属于合同外增加的工程量，并无不当。赵爱国等三人认为该部分工程量包含在合同范围内的上诉理由不能成立。

关于刘东虎、许全喜的工程款应否扣除。赵爱国等三人一审提供证据证明因涉案工程回填土不够，刘东虎、许全喜等人参与回填土的拉土、倒运工作，并支付相应费用。一审庭后组织双方对该证据进行质证，陈同清对刘东虎、许全喜参与拉土、倒运回填土的事实并未否认。因该笔费用系陈同清未按照合同约定完工而产生的，一审将该笔费用从总工程款中予以扣除，于法有据，陈同清的该项上诉理由不能成立。

关于涉案工程款的利息应如何认定。根据合同约定余款在回填结束二个月后一次性付清给陈同清，如不能按约定时间支付工程款，按应付金额及延期期限，按月利率5%支付利息。陈同清认为回填结束时间应以谢颖在《工程量及总价》签字时间（2015年10月15日）为准，赵爱国等三人在一审问话笔录称是2016年，但其未提供充分证据证明。赵爱国等三人未按合同约定按时支付工程款应当支付利息，一审判决涉案工程款利息自2015年12月16日按照月利率2%计算，并无不当。

关于天元公司应否承担付款责任。因天元公司并非合同一方的当事人，一审根据合同相对性原则判决天元公司不承担本案的付款责任，符合法律规定。

综上所述，陈同清、赵爱国、朱元龙、彭勇的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费21592元，由陈同清负担9592元，由谢颖、赵爱国、朱元龙、彭勇共同负担12000元；鉴定费65000元，由陈同清负担20000元，由谢颖、赵爱国、朱元龙、彭勇共同负担45000元。二审案件受理费21592元，由陈同清负担9592元，由赵爱国、朱元龙、彭勇共同负担12000元。

本判决为终审判决。

审判长赵永生

审判员刘静

审判员王冬宁

二〇一八年九月三日

法官助理周文锦

书记员杨倩倩

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。