山东省泰安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)鲁09民终4120号

上诉人（原审被告）：山东泰安建筑工程集团有限公司，住所地泰安市岱岳区经济开发区共青团路9号。

法定代表人：亓玉政，董事长。

委托诉讼代理人：梁光彬，山东盈和盈律师事务所律师

委托诉讼代理人：张秀征，山东德衡(济南)律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：魏兆传，男，汉族，1962年2月6日出生，住泰安市泰山区。

委托诉讼代理人：李文科，山东敏尔信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李东宏，山东敏尔信律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：刘兰刚，男，汉族，1957年10月8日出生，住泰安市泰山区。

委托诉讼代理人：钟敏，山东敏尔信律师事务所律师。

上诉人山东泰安建筑工程集团有限公司（以下简称泰建公司）因与被上诉人魏兆传、刘兰刚公司决议纠纷一案，不服山东省泰安市岱岳区人民法院(2020)鲁0911民初1793号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

泰建公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回两被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由两被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对2017年7月2日召开的会议定性错误，本次会议应为股东会。一审法院已经查明，2017年7月2日，魏兆传召集并主持召开了会议，会议中选举产生了新一届董事会、监事会及董事长、监事会主席人选，包括两魏兆传、刘兰刚在内的签字股东所代表的表决权比例达到过半数。会后于2017年7月10日根据2017年7月2日会议内容制作了涉案《山东泰安建筑工程集团有限公司股东会决议》、《山东泰安建筑工程集团有限公司董事会决议》。一审法院以2017年7月2日会议召开后公司制作的会议纪要有“领导班子会议纪要”字样，便认定2017年7月2日召开的是领导班子会议，而非股东会。判断会议的性质是领导班子会还是股东会，应从以下几个要件考虑：首先，会议名称与会议内容不一致时，应根据内容来判断会议性质；其次，从会议的内容来区分会议性质。1、参会人员的身份来看；本案中，参会人员均具有三层身份，一是股东，二是董事，三是班子成员。2、从会议的决议内容来看：会议选举产生了新一届董事会、监事会及董事长、监事会主席人选。根据法律规定，关于董事长的人事变动，只能是股东会。领导班子会是无权决定董事会、监事会及董事长、监事会主席人选。因此，一审认定该会议为领导班子会议定性错误。二、一审法院适用法律时违反司法逻辑。本案被上诉人提起的是确认公司股东会决议及董事会决议不成立之诉。法院判定股东会股东会决议、董事会决议是否成立的依据应为《最高人民法院<关于适用中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》第五条。本案中已经查明会议实际召开，会议对决议事项进行了表决通过,表决权符合公司法及章程规定，表决结果达到规定比例。因此，案涉股东会、董事会当然成立。一审法院判决认为“被告泰建公司于2017年7月2日召开的会议从程序上既违反了公司法的规定，又违反了公司章程的的规定，未提前十五日通知全体股东，所以被告泰建公司基于2017年7月2日召开的会议并制作的两《决议》自始不成立，更谈不上效力问题”。很明显一审裁判逻辑为：（证明）股东会、董事会决议是否成立-（适用）公司法规定的撤销股东会决议的要件-（结论）股东会、董事会决议不成立。此外，案涉股东会会议系由原告之一时任董事长魏兆传主持，刘兰刚时任总经理，均参加了会议。公司按照股东会会议决议，已正常运行三年多。此时，两被上诉人提出股东会决议、董事会决议不成立，无法律依据。

魏兆传辩称，一、2017年7月2日会议并非法律及上诉人公司章程规定的股东会，本次会议既未提前15日通知全体股东，更有非股东及非董事人员参会，并进行决议表决，严重侵犯未参会股东权利，一审法院据此定性为领导班子会议正确。二、领导班子会议并非法律及上诉人公司章程所规定的组织机构，也未有明确授权，上诉人以其代替股东会及董事会明显违法。三、本案诉请股东会议并非未实际召开，该决议内容并非依据2017年7月2日会议内容形成，会后也并未有全体股东签署书面同意意见，一审法院据此适用公司法解释四第5条及民法总则第134条认定诉请决议不成立，适用法律正确。四、2017年9月12日据以变更工商登记的股东会和董事会没有召开。2017年7月10的股东会并没有召开，其股东会决议是根据2017年7月2日上诉人领导班子会议决议制作的。2017年9月12日根据其决议变更工商登记的股东会和董事会没有召开：首先，召开股东会有两个关键词——召开和股东会。从召开的角度，民法总则第一百三十四条第二款规定，“法人、非法人组织依照法律或者章程规定的议事方式和表决程序作出决议的，该决议行为成立”，据此，没有依照法律或者章程规定的议事方式和表决程序作出决议的，该决议行为不成立。召开股东会必须会前通知全体股东，这是法律或者章程规定的、公司在召开股东会方面对股东最基本的义务，也是公司议事方式和表决程序的最基本内容，而被上诉人没有通知全体股东参加所谓的“股东会”，因此，该会议只是部分股东召开的会议，不是股东会。其通过的决议，在工商登记变更前本来可以通过全体股东签字确认成为股东会决议，但是上诉人没有依据法律和公司章程让全体股东签字确认，因此，该会议没有上升为股东会，其决议也不是股东会决议。其次，从股东会的角度看，首先，没有通知全体股东参加，会后其决议也没有经过全体股东签字确认，上诉人2017年7月10的的会议不是股东会，只是部分股东的会议，而且有非股东参加并参与决策。再次，7月10日拼凑“股东会决议”，7月17日拼凑领导班子会议纪要，两种内容并不一致。五、上诉人称一审判决适用法律违反司法逻辑错误。一审判决依据民法总则第134条第二款规定的公司决议不成立要件，对案件作出的处理，合情合理合法。

刘兰刚辩称，一、2017年7月2日召开的是领导班子会议，而非股东会。即便按上诉人所称的是股东会，也没有按照《公司法》和公司章程的规定提前15天通知全体股东，程序上因违反法律规定不成立。二、2017年7月17日的领导班子会议形成书面纪要。该会议纪要真实全面记载2017年7月2日的会议内容。内容是公司领导班子高层对公司发展设定的大政方针，是意向，而不是具体实际的工作落实，与真正的股东会议内容不同。2017年7月2日的会议与2017年7月10日的决议不同，具体表现为开会地点不同、参加人员不同、会议内容不同。2017年7月10日的决议内容中包含有修改公司章程第七条的特别决议内容，该决议内容不符合公司法及公司章程所规定的表决比例，且未提前15日通知全体股东召开股东会。三、一审判决适用法律正确。

魏兆传、刘兰刚向一审法院起诉请求：1.判决确认被告于2017年7月10日作出的股东会决议不成立；2.判决确认被告于2017年7月10日作出的董事会决议不成立；3、判令被告向公司登记机关申请撤销依据2017年7月10日的股东会决议及董事会决议作出的变更登记；4.本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：原告魏兆传系被告山东泰安建筑工程集团有限公司（以下简称泰建公司）原董事长，刘兰刚系原总经理。2017年7月1日（农历6月8日）系魏兆传55周岁生日，因魏兆传身体有病住院，泰建公司领导班子成员去看望魏兆传并祝贺生日，席间魏兆传提议明天（2017年7月2日）召开会议，2017年7月2日，正在泰山医院治疗中的魏兆传在集团公司建设培训中心主持召开了会议，会后于2017年7月10日依照2017年7月2日召开会议的内容制作了涉案《山东泰安建筑工程集团有限公司股东会决议》（以下简称《股东会决议》）及《山东泰安建筑工程集团有限公司董事会决议》（以下简称《董事会决议》），《股东会决议》和《董事会决议》重点内容为：1，免去原告魏兆传、刘兰刚董事职务；2，选举亓玉政为董事长，聘任张东宁为总经理。《股东会决议》有13名股东签名，《董事会决议》有7名全体董事签名，泰建公司当时股东人数为41人。还于2017年7月17日原告魏兆传以董事长的身份签发了泰建企发[2017]18号文件《关于公布第四届董事会、监事会组成人员的通知》以及《山东省泰安建筑工程集团有限公司领导班子会议纪要》。该《通知》的主要内容系公布两《决议》的内容，《会议纪要》的主要内容除公布被告泰建公司董事会成员及监事会成员外，还成立七个模拟子公司以及设立董事局，董事局的主要职责为：对企业的发展出谋划策，对重大事项进行决策等。董事局设立：魏兆传为主席，刘兰刚、亓玉政为副主席。董事局于2019年3月2日召开由19名股东签字的《会议纪要》，其中参会的人员有两原告及被告现任董事长亓玉政，该会议纪要形成三项决议：一、解散董事局，重新选举董事会；二、选举董事会采取候选人差额选举，从9名候选人中选举出7名董事会成员；三、股东大会此次会议暂不改选监事会。2017年9月12日，被告泰建公司依据诉争两《决议》在岱岳区市场监督管理局进行变更登记，法定代表人及董事长由原告魏兆传变更为亓玉政，总经理由刘兰刚变更为张东宁。针对以上事实原告的观点认为2017年7月10日被告根本没有召开股东会及董事会，7月2日召开的会议只能算领导班子会议，并且7月2日召开的会议并未按照《公司法》及被告公司章程规定进行通知或全体股东在《股东会决议》上签名。《公司法》第37条第二款规定，有限责任公司股东以书面形式一致表示同意后，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。2017年7月10日被告泰建公司未召开股东会，当时有41名股东又未全体签名，所以该《股东会决议》不成立，《董事会决议》亦不成立。如果2017年7月10日制作的《股东会决议》、《董事会决议》是2017年7月2日会议的延续，该两份《决议》亦不成立，因为2017年7月2日召开会议违反《公司法》第四十一条关于股东会会议的通知与记录的规定：召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东；但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。被告泰建公司《公司章程》第二十三条规定，股东会分为定期会议和临时会议，并应当于会议召开十五日前通知全体股东。所以2017年7月2日的会议只能是被告方领导班子会，并没有提前十五日通知全体股东，而且被告方于2019年3月2日作出的《会议纪要》直接推翻了上述两《决议》的内容。综上，请求依法判令被告于2017年7月10日作出的两《决议》不成立。被告主张认为：2017年7月2日在原告魏兆传主持下召开的股东会以及选举产生的董事会合法有效。理由：一、参会人员既是公司股东、董事、监事成员，又是公司党委领导班子成员，身兼数职，此次开会是属股东会，又属董事会，同时属监事会。二、开会时间与两《决议》落款时间不一致是工作人员制作文书的常态、习惯。两原告已在《股东会决议》上签名，且原告魏兆传于2017年7月17日签发泰建企发[2017]18号文件《关于公布第四届董事会、监事组成人员的通知》，该《通知》向集团公司各单位、各部门公布了公司于2017年7月10日《股东会决议》、《董事会决议》内容。现两原告公然反悔，无理诉讼，有违诚实信用原则，理应驳回两原告的诉讼请求。且两原告是公司大股东，对公司变革都是参与者、主持者、主导者，所以两原告无权以《公司法》解释（四）第五条的规定，向公司提出股东会决议不成立之诉。一审法院认为，原、被告双方争议的焦点是被告于2017年7月10日《股东会决议》与《董事会决议》是否成立的问题，该问题涉及最高人民法院关于对《公司法解释（四）》的有关内容。我国公司法第二十二条规定了确认决议无效和撤销决议之诉，均系针对已经成立的决议，未涵盖决议不成立的情形。一审法院认为从体系解释出发，不成立的决议当然不具有法律约束力，应是公司法的默示性规定。因此，《公司法解释（四）》第五条规定了决议不成立之诉，亦赋予了身为被告股东的两原告诉讼主体资格。本案中被告泰建公司于2017年7月2日召开会议后，以此会议内容衍生出了许多事实行为：1、于2017年7月10日作出《股东会决议》以及《董事会决议》；2、于2017年7月17发出泰建企发[2017]18号文件，同日发出成立董事局的《领导班子会议纪要》；3、与2017年7月10日两《决议》内容相反的2019年3月2日董事局（股东大会）《会议纪要》。该一系列事实行为因缺乏法律的支持而未能上升至民事法律行为。《中华人民共和国民法总则》第一百三十四条第二款规定：法人、非法人组织依照法律或者章程规定的议事方式和表决程序作出决议后，该决议行为成立。被告泰建公司于2017年7月2日召开的会议从程序上既违反了公司法的规定，又违反了公司章程的规定，未提前十五日通知全体股东，所以被告泰建公司基于2017年7月2日召开的会议并制作的两《决议》自始不成立，更谈不上效力问题，依据两《决议》变更的工商登记应予撤销。依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十四条第二款，《中华人民共和国公司法》第二十二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》第五条第（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认被告山东泰安建筑工程集团有限公司于2017年7月10日作出的《山东泰安建筑工程集团有限公司股东会决议》不成立；二、确认被告山东泰安建筑工程集团有限公司于2017年7月10日作出的《山东泰安建筑工程集团有限公司董事会决议》不成立；三、责令被告山东泰安建筑工程集团有限公司于本判决生效十五日内申请撤销于2017年9月12日的工商登记申请，恢复原工商登记。案件受理费50元,由被告山东泰安建筑工程集团有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提供证据一、山东省泰安市岱宗公证处（2020）鲁泰安岱宗证民字第2411号、和2412号公证书，对李敬华和苏国的证人证言进行公证，证明2017年7月17日的（2017）18号文签发人魏兆传是其本人签字。证据二、2015年5月26日章程修正案，证明将泰建公司章程第二章第七条公司住所修改为：泰安市泰山青春创业开发区共青团路北段路西综合楼。被上诉人魏兆传对证据一公证书的真实性没有异议，但对证明目的有异议：第一、公证并不能代替证人出庭作证接受质询，两位证人并没有不能出庭作证的合法情形。第二、庭后经询问魏兆传本人，其在2017年7月10日后，就不再行使董事长权利，该发文中的签字与其原来的签字也不相符，因当时身患疾病，对当时的情形也无法完全回忆，所以对签字的真实性存有异议。第三、该通知中明确写明召开的是股东代表大会，而非股东会，而且以上人员作为股东代表也没有经过任何的选举程序，依据法律及公司章程规定，该次会议所形成的意见并不能代表股东会的决议。对证据二的真实性无异议。刘兰刚对证据一的质证意见同魏兆传，对证据二的真实性无异议。

根据当事人陈述及审查确认的证据，本院认定如下：泰建公司章程第七条规定，公司住所：山东省泰安市泰山青春创业开发区西综合楼。第十八条规定，公司股东享有选举和被选举为董事会成员或监事会成员，第二十一条规定，股东会行使下列职权：1、决定公司的经营方针和投资计划；2、选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事报酬事项。第二十四条规定，股东会议由董事会召集，董事长或董事长委托的董事主持召开。第二十五条规定，股东会会议应对所议事项作出决议，决议应由代表二分之一以上表决权的股东表决通过，但股东会对公司增加或者减少注册资本、分立、解散或者变更公司形式、修改公司章程做出的决议，应由代表三分之二以上表决权的股东表决通过。股东会应对所议事项的决定作出会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。第二十七条规定，公司设董事会，成员7人，由股东会选举成立。董事会设董事长一人，由董事会选举产生。第三十条规定，董事会对所议事项作出的决定应由二分之一以上的董事表决通过方为有效，并应作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。董事会决议的表决，实行一人一票。

2017年7月2日，时任泰建公司董事长魏兆传主持召开会议，参加会议的股东有魏兆传、刘兰刚、亓玉政、张伟、张衍臣、段新、李学东、李恒东、刘坤、孙世银，该10名股东代表股权60.34%，会议的其中一项内容是选举亓玉政、张伟、李恒东、段绪振、段新、刘坤、张东宁为新的董事会成员，李学东、张衍臣、张圣起为监事会成员。同时会议决定建立和完善母子公司管理体制，新设七个子公司组成新的生产经营机构，泰建公司为母公司，设立董事局。

签署时间为2017年7月10日的股东会决议有13名股东签字，代表股权68.14%，决议内容如下：1、变更公司住所，由“山东省泰安市青春创业开发区共青团路北段路西综合楼”变为“泰安市岱岳经济开发区共青团北路9号”；2、免去魏兆传、刘兰刚的董事职务，选举张东宁、刘坤为公司董事；新的董事会由亓玉政、张伟、李恒东、段绪振、段新、刘坤、张东宁组成；3、修改公司章程第七条。泰建公司住所虽然由“山东省泰安市青春创业开发区共青团路北段路西综合楼”变为“泰安市岱岳经济开发区共青团北路9号”，但并不是泰建公司住所地点的变更，而是该场所的门牌号发生变化。

签署时间为2017年7月10日的董事会决议：1、免去魏兆传董事长职务，选举亓玉政为董事长。2、解聘刘兰刚总经理职务，经亓玉政董事长提名，董事会聘任张东宁为总经理。亓玉政、张伟、李恒东、段绪振、段新、刘坤、张东宁在该董事会决议上签名。本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》第五条规定，股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持：（一）公司未召开会议的，但依据公司法第三十七条第二款或者公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外；（二）会议未对决议事项进行表决的；（三）出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程规定的；（四）会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例的；（五）导致决议不成立的其他情形。本案中，双方争议的第一个焦点问题是2017年7月2日的会议是否为股东会。首先，从会议的主持程序来看，会议由时任泰建公司的董事长魏兆传主持，符合公司章程关于股东会由董事长主持的规定；其次，从会议的内容来看，会议决定建立和完善母子公司管理体制，新设七个子公司组成新的生产经营机构，泰建公司为母公司，设立董事局。选举新的董事会和监事会成员。上述会议内容涉及泰建公司的经营方针和投资计划及董事会、监事会成员的选举，属于股东及股东会的职权范畴；再次，从表决方式来看，当天有10名股东出席会议并通过上述会议决议，10名股东所持表决权为60.34%，符合泰建公司章程关于出席股东会议的股东所持表决权和表决结果通过比例的规定。综合上述三方面的事实，足以认定2017年7月2日的会议为股东会。虽然此次会议在召集程序上存在瑕疵，但是两被上诉人作为股东，已实际参加会议并充分行使了股东权利，该召集程序上的瑕疵并未侵害被上诉人的股东知情权和表决权，亦未对决议产生实质影响，不足以否定股东会召开的事实，而且此次股东会亦不存在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》第五条规定所列的情形，因此，被上诉人关于此次会议并非股东会，即便是股东会亦因程序违法而不成立的主张不能成立。

双方争议的第二个焦点问题是2017年7月10日股东会决议是否成立。2017年7月2日会议当天未形成书面会议记录。2017年7月10日制作形成书面的股东会决议，由13名股东（包括2017年7月2日出席会议的10名股东）签字，10名股东作为完全民事行为能力人，应该知道其在该股东会决议上签字的法律后果。10名股东明知2017年7月10日未召开股东会且该决议中关于选举新的董事会成员的内容与2017年7月2日的会议内容一致的情况下，仍在该股东会决议上签名，由此足以认定10名股东对2017年7月2日召开的会议系股东会及会议形成的相关决议是明知和认可的。因此，2017年7月10日的股东会决议中关于选举新的董事会成员的决议是对2017年7月2日股东会会议相关决议的书面确认，其实质是2017年7月2日的股东会决议。如前所述，因2017年7月2日的股东会决议已实际召开，出席股东会议的股东所持表决权和表决结果通过比例符合泰建公司章程的规定，因此，2017年7月2日的股东会决议成立，故2017年7月10日第2项股东会决议亦依法成立。关于2017年7月10日股东会决议所涉泰建公司住所地变更的问题，由于城市建设规划的原因，泰建公司的住所地门牌号发生变化，而非泰建公司住所地点发生变化，所以2017年7月10日的股东会决议中关于变更泰建公司住所和修改公司章程中记载的公司住所的事项，不属于泰建公司重大事项的变动，也不构成对公司章程的实质性修改，而且此项决议系为公司正常经营所必需，不损害公司和职工利益，亦由代表三分之二以上表决权的13名股东（代表68.14%股权）予以签字确认，因此，两被上诉人关于2017年7月10日第1项和第3项股东会决议不成立的主张，本院不予采信。

双方争议的第三个焦点问题是董事会决议是否成立。2017年7月2日股东会选举的新一届董事会全体成员在2017年7月10日的董事会决议上签字的行为，表明其对该董事会决议行使了表决权且对该决议予以认可，符合泰建公司章程的规定，因此，该董事会决议依法成立。

综上所述，泰建公司的上诉请求成立，应予支持，经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销泰安市岱岳区人民法院(2020)鲁0911民初1793号民事判决；

二、驳回被上诉人魏兆传、刘兰刚的诉讼请求。

一审案件受理费50元，二审案件受理费100元，均由魏兆传、刘兰刚负担。

本判决为终审判决。

审判长刘国锋

审判员梁丽梅

审判员张萍

二〇二一年三月二十二日

书记员白金金

山东省泰安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)鲁09民终4120号

上诉人（原审被告）：山东泰安建筑工程集团有限公司，住所地泰安市岱岳区经济开发区共青团路9号。

法定代表人：亓玉政，董事长。

委托诉讼代理人：梁光彬，山东盈和盈律师事务所律师

委托诉讼代理人：张秀征，山东德衡(济南)律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：魏兆传，男，汉族，1962年2月6日出生，住泰安市泰山区。

委托诉讼代理人：李文科，山东敏尔信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李东宏，山东敏尔信律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：刘兰刚，男，汉族，1957年10月8日出生，住泰安市泰山区。

委托诉讼代理人：钟敏，山东敏尔信律师事务所律师。

上诉人山东泰安建筑工程集团有限公司（以下简称泰建公司）因与被上诉人魏兆传、刘兰刚公司决议纠纷一案，不服山东省泰安市岱岳区人民法院(2020)鲁0911民初1793号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

泰建公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回两被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由两被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对2017年7月2日召开的会议定性错误，本次会议应为股东会。一审法院已经查明，2017年7月2日，魏兆传召集并主持召开了会议，会议中选举产生了新一届董事会、监事会及董事长、监事会主席人选，包括两魏兆传、刘兰刚在内的签字股东所代表的表决权比例达到过半数。会后于2017年7月10日根据2017年7月2日会议内容制作了涉案《山东泰安建筑工程集团有限公司股东会决议》、《山东泰安建筑工程集团有限公司董事会决议》。一审法院以2017年7月2日会议召开后公司制作的会议纪要有“领导班子会议纪要”字样，便认定2017年7月2日召开的是领导班子会议，而非股东会。判断会议的性质是领导班子会还是股东会，应从以下几个要件考虑：首先，会议名称与会议内容不一致时，应根据内容来判断会议性质；其次，从会议的内容来区分会议性质。1、参会人员的身份来看；本案中，参会人员均具有三层身份，一是股东，二是董事，三是班子成员。2、从会议的决议内容来看：会议选举产生了新一届董事会、监事会及董事长、监事会主席人选。根据法律规定，关于董事长的人事变动，只能是股东会。领导班子会是无权决定董事会、监事会及董事长、监事会主席人选。因此，一审认定该会议为领导班子会议定性错误。二、一审法院适用法律时违反司法逻辑。本案被上诉人提起的是确认公司股东会决议及董事会决议不成立之诉。法院判定股东会股东会决议、董事会决议是否成立的依据应为《最高人民法院<关于适用中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》第五条。本案中已经查明会议实际召开，会议对决议事项进行了表决通过,表决权符合公司法及章程规定，表决结果达到规定比例。因此，案涉股东会、董事会当然成立。一审法院判决认为“被告泰建公司于2017年7月2日召开的会议从程序上既违反了公司法的规定，又违反了公司章程的的规定，未提前十五日通知全体股东，所以被告泰建公司基于2017年7月2日召开的会议并制作的两《决议》自始不成立，更谈不上效力问题”。很明显一审裁判逻辑为：（证明）股东会、董事会决议是否成立-（适用）公司法规定的撤销股东会决议的要件-（结论）股东会、董事会决议不成立。此外，案涉股东会会议系由原告之一时任董事长魏兆传主持，刘兰刚时任总经理，均参加了会议。公司按照股东会会议决议，已正常运行三年多。此时，两被上诉人提出股东会决议、董事会决议不成立，无法律依据。

魏兆传辩称，一、2017年7月2日会议并非法律及上诉人公司章程规定的股东会，本次会议既未提前15日通知全体股东，更有非股东及非董事人员参会，并进行决议表决，严重侵犯未参会股东权利，一审法院据此定性为领导班子会议正确。二、领导班子会议并非法律及上诉人公司章程所规定的组织机构，也未有明确授权，上诉人以其代替股东会及董事会明显违法。三、本案诉请股东会议并非未实际召开，该决议内容并非依据2017年7月2日会议内容形成，会后也并未有全体股东签署书面同意意见，一审法院据此适用公司法解释四第5条及民法总则第134条认定诉请决议不成立，适用法律正确。四、2017年9月12日据以变更工商登记的股东会和董事会没有召开。2017年7月10的股东会并没有召开，其股东会决议是根据2017年7月2日上诉人领导班子会议决议制作的。2017年9月12日根据其决议变更工商登记的股东会和董事会没有召开：首先，召开股东会有两个关键词——召开和股东会。从召开的角度，民法总则第一百三十四条第二款规定，“法人、非法人组织依照法律或者章程规定的议事方式和表决程序作出决议的，该决议行为成立”，据此，没有依照法律或者章程规定的议事方式和表决程序作出决议的，该决议行为不成立。召开股东会必须会前通知全体股东，这是法律或者章程规定的、公司在召开股东会方面对股东最基本的义务，也是公司议事方式和表决程序的最基本内容，而被上诉人没有通知全体股东参加所谓的“股东会”，因此，该会议只是部分股东召开的会议，不是股东会。其通过的决议，在工商登记变更前本来可以通过全体股东签字确认成为股东会决议，但是上诉人没有依据法律和公司章程让全体股东签字确认，因此，该会议没有上升为股东会，其决议也不是股东会决议。其次，从股东会的角度看，首先，没有通知全体股东参加，会后其决议也没有经过全体股东签字确认，上诉人2017年7月10的的会议不是股东会，只是部分股东的会议，而且有非股东参加并参与决策。再次，7月10日拼凑“股东会决议”，7月17日拼凑领导班子会议纪要，两种内容并不一致。五、上诉人称一审判决适用法律违反司法逻辑错误。一审判决依据民法总则第134条第二款规定的公司决议不成立要件，对案件作出的处理，合情合理合法。

刘兰刚辩称，一、2017年7月2日召开的是领导班子会议，而非股东会。即便按上诉人所称的是股东会，也没有按照《公司法》和公司章程的规定提前15天通知全体股东，程序上因违反法律规定不成立。二、2017年7月17日的领导班子会议形成书面纪要。该会议纪要真实全面记载2017年7月2日的会议内容。内容是公司领导班子高层对公司发展设定的大政方针，是意向，而不是具体实际的工作落实，与真正的股东会议内容不同。2017年7月2日的会议与2017年7月10日的决议不同，具体表现为开会地点不同、参加人员不同、会议内容不同。2017年7月10日的决议内容中包含有修改公司章程第七条的特别决议内容，该决议内容不符合公司法及公司章程所规定的表决比例，且未提前15日通知全体股东召开股东会。三、一审判决适用法律正确。

魏兆传、刘兰刚向一审法院起诉请求：1.判决确认被告于2017年7月10日作出的股东会决议不成立；2.判决确认被告于2017年7月10日作出的董事会决议不成立；3、判令被告向公司登记机关申请撤销依据2017年7月10日的股东会决议及董事会决议作出的变更登记；4.本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：原告魏兆传系被告山东泰安建筑工程集团有限公司（以下简称泰建公司）原董事长，刘兰刚系原总经理。2017年7月1日（农历6月8日）系魏兆传55周岁生日，因魏兆传身体有病住院，泰建公司领导班子成员去看望魏兆传并祝贺生日，席间魏兆传提议明天（2017年7月2日）召开会议，2017年7月2日，正在泰山医院治疗中的魏兆传在集团公司建设培训中心主持召开了会议，会后于2017年7月10日依照2017年7月2日召开会议的内容制作了涉案《山东泰安建筑工程集团有限公司股东会决议》（以下简称《股东会决议》）及《山东泰安建筑工程集团有限公司董事会决议》（以下简称《董事会决议》），《股东会决议》和《董事会决议》重点内容为：1，免去原告魏兆传、刘兰刚董事职务；2，选举亓玉政为董事长，聘任张东宁为总经理。《股东会决议》有13名股东签名，《董事会决议》有7名全体董事签名，泰建公司当时股东人数为41人。还于2017年7月17日原告魏兆传以董事长的身份签发了泰建企发[2017]18号文件《关于公布第四届董事会、监事会组成人员的通知》以及《山东省泰安建筑工程集团有限公司领导班子会议纪要》。该《通知》的主要内容系公布两《决议》的内容，《会议纪要》的主要内容除公布被告泰建公司董事会成员及监事会成员外，还成立七个模拟子公司以及设立董事局，董事局的主要职责为：对企业的发展出谋划策，对重大事项进行决策等。董事局设立：魏兆传为主席，刘兰刚、亓玉政为副主席。董事局于2019年3月2日召开由19名股东签字的《会议纪要》，其中参会的人员有两原告及被告现任董事长亓玉政，该会议纪要形成三项决议：一、解散董事局，重新选举董事会；二、选举董事会采取候选人差额选举，从9名候选人中选举出7名董事会成员；三、股东大会此次会议暂不改选监事会。2017年9月12日，被告泰建公司依据诉争两《决议》在岱岳区市场监督管理局进行变更登记，法定代表人及董事长由原告魏兆传变更为亓玉政，总经理由刘兰刚变更为张东宁。针对以上事实原告的观点认为2017年7月10日被告根本没有召开股东会及董事会，7月2日召开的会议只能算领导班子会议，并且7月2日召开的会议并未按照《公司法》及被告公司章程规定进行通知或全体股东在《股东会决议》上签名。《公司法》第37条第二款规定，有限责任公司股东以书面形式一致表示同意后，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。2017年7月10日被告泰建公司未召开股东会，当时有41名股东又未全体签名，所以该《股东会决议》不成立，《董事会决议》亦不成立。如果2017年7月10日制作的《股东会决议》、《董事会决议》是2017年7月2日会议的延续，该两份《决议》亦不成立，因为2017年7月2日召开会议违反《公司法》第四十一条关于股东会会议的通知与记录的规定：召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东；但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。被告泰建公司《公司章程》第二十三条规定，股东会分为定期会议和临时会议，并应当于会议召开十五日前通知全体股东。所以2017年7月2日的会议只能是被告方领导班子会，并没有提前十五日通知全体股东，而且被告方于2019年3月2日作出的《会议纪要》直接推翻了上述两《决议》的内容。综上，请求依法判令被告于2017年7月10日作出的两《决议》不成立。被告主张认为：2017年7月2日在原告魏兆传主持下召开的股东会以及选举产生的董事会合法有效。理由：一、参会人员既是公司股东、董事、监事成员，又是公司党委领导班子成员，身兼数职，此次开会是属股东会，又属董事会，同时属监事会。二、开会时间与两《决议》落款时间不一致是工作人员制作文书的常态、习惯。两原告已在《股东会决议》上签名，且原告魏兆传于2017年7月17日签发泰建企发[2017]18号文件《关于公布第四届董事会、监事组成人员的通知》，该《通知》向集团公司各单位、各部门公布了公司于2017年7月10日《股东会决议》、《董事会决议》内容。现两原告公然反悔，无理诉讼，有违诚实信用原则，理应驳回两原告的诉讼请求。且两原告是公司大股东，对公司变革都是参与者、主持者、主导者，所以两原告无权以《公司法》解释（四）第五条的规定，向公司提出股东会决议不成立之诉。一审法院认为，原、被告双方争议的焦点是被告于2017年7月10日《股东会决议》与《董事会决议》是否成立的问题，该问题涉及最高人民法院关于对《公司法解释（四）》的有关内容。我国公司法第二十二条规定了确认决议无效和撤销决议之诉，均系针对已经成立的决议，未涵盖决议不成立的情形。一审法院认为从体系解释出发，不成立的决议当然不具有法律约束力，应是公司法的默示性规定。因此，《公司法解释（四）》第五条规定了决议不成立之诉，亦赋予了身为被告股东的两原告诉讼主体资格。本案中被告泰建公司于2017年7月2日召开会议后，以此会议内容衍生出了许多事实行为：1、于2017年7月10日作出《股东会决议》以及《董事会决议》；2、于2017年7月17发出泰建企发[2017]18号文件，同日发出成立董事局的《领导班子会议纪要》；3、与2017年7月10日两《决议》内容相反的2019年3月2日董事局（股东大会）《会议纪要》。该一系列事实行为因缺乏法律的支持而未能上升至民事法律行为。《中华人民共和国民法总则》第一百三十四条第二款规定：法人、非法人组织依照法律或者章程规定的议事方式和表决程序作出决议后，该决议行为成立。被告泰建公司于2017年7月2日召开的会议从程序上既违反了公司法的规定，又违反了公司章程的规定，未提前十五日通知全体股东，所以被告泰建公司基于2017年7月2日召开的会议并制作的两《决议》自始不成立，更谈不上效力问题，依据两《决议》变更的工商登记应予撤销。依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十四条第二款，《中华人民共和国公司法》第二十二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》第五条第（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认被告山东泰安建筑工程集团有限公司于2017年7月10日作出的《山东泰安建筑工程集团有限公司股东会决议》不成立；二、确认被告山东泰安建筑工程集团有限公司于2017年7月10日作出的《山东泰安建筑工程集团有限公司董事会决议》不成立；三、责令被告山东泰安建筑工程集团有限公司于本判决生效十五日内申请撤销于2017年9月12日的工商登记申请，恢复原工商登记。案件受理费50元,由被告山东泰安建筑工程集团有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提供证据一、山东省泰安市岱宗公证处（2020）鲁泰安岱宗证民字第2411号、和2412号公证书，对李敬华和苏国的证人证言进行公证，证明2017年7月17日的（2017）18号文签发人魏兆传是其本人签字。证据二、2015年5月26日章程修正案，证明将泰建公司章程第二章第七条公司住所修改为：泰安市泰山青春创业开发区共青团路北段路西综合楼。被上诉人魏兆传对证据一公证书的真实性没有异议，但对证明目的有异议：第一、公证并不能代替证人出庭作证接受质询，两位证人并没有不能出庭作证的合法情形。第二、庭后经询问魏兆传本人，其在2017年7月10日后，就不再行使董事长权利，该发文中的签字与其原来的签字也不相符，因当时身患疾病，对当时的情形也无法完全回忆，所以对签字的真实性存有异议。第三、该通知中明确写明召开的是股东代表大会，而非股东会，而且以上人员作为股东代表也没有经过任何的选举程序，依据法律及公司章程规定，该次会议所形成的意见并不能代表股东会的决议。对证据二的真实性无异议。刘兰刚对证据一的质证意见同魏兆传，对证据二的真实性无异议。

根据当事人陈述及审查确认的证据，本院认定如下：泰建公司章程第七条规定，公司住所：山东省泰安市泰山青春创业开发区西综合楼。第十八条规定，公司股东享有选举和被选举为董事会成员或监事会成员，第二十一条规定，股东会行使下列职权：1、决定公司的经营方针和投资计划；2、选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事报酬事项。第二十四条规定，股东会议由董事会召集，董事长或董事长委托的董事主持召开。第二十五条规定，股东会会议应对所议事项作出决议，决议应由代表二分之一以上表决权的股东表决通过，但股东会对公司增加或者减少注册资本、分立、解散或者变更公司形式、修改公司章程做出的决议，应由代表三分之二以上表决权的股东表决通过。股东会应对所议事项的决定作出会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。第二十七条规定，公司设董事会，成员7人，由股东会选举成立。董事会设董事长一人，由董事会选举产生。第三十条规定，董事会对所议事项作出的决定应由二分之一以上的董事表决通过方为有效，并应作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。董事会决议的表决，实行一人一票。

2017年7月2日，时任泰建公司董事长魏兆传主持召开会议，参加会议的股东有魏兆传、刘兰刚、亓玉政、张伟、张衍臣、段新、李学东、李恒东、刘坤、孙世银，该10名股东代表股权60.34%，会议的其中一项内容是选举亓玉政、张伟、李恒东、段绪振、段新、刘坤、张东宁为新的董事会成员，李学东、张衍臣、张圣起为监事会成员。同时会议决定建立和完善母子公司管理体制，新设七个子公司组成新的生产经营机构，泰建公司为母公司，设立董事局。

签署时间为2017年7月10日的股东会决议有13名股东签字，代表股权68.14%，决议内容如下：1、变更公司住所，由“山东省泰安市青春创业开发区共青团路北段路西综合楼”变为“泰安市岱岳经济开发区共青团北路9号”；2、免去魏兆传、刘兰刚的董事职务，选举张东宁、刘坤为公司董事；新的董事会由亓玉政、张伟、李恒东、段绪振、段新、刘坤、张东宁组成；3、修改公司章程第七条。泰建公司住所虽然由“山东省泰安市青春创业开发区共青团路北段路西综合楼”变为“泰安市岱岳经济开发区共青团北路9号”，但并不是泰建公司住所地点的变更，而是该场所的门牌号发生变化。

签署时间为2017年7月10日的董事会决议：1、免去魏兆传董事长职务，选举亓玉政为董事长。2、解聘刘兰刚总经理职务，经亓玉政董事长提名，董事会聘任张东宁为总经理。亓玉政、张伟、李恒东、段绪振、段新、刘坤、张东宁在该董事会决议上签名。本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》第五条规定，股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持：（一）公司未召开会议的，但依据公司法第三十七条第二款或者公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外；（二）会议未对决议事项进行表决的；（三）出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程规定的；（四）会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例的；（五）导致决议不成立的其他情形。本案中，双方争议的第一个焦点问题是2017年7月2日的会议是否为股东会。首先，从会议的主持程序来看，会议由时任泰建公司的董事长魏兆传主持，符合公司章程关于股东会由董事长主持的规定；其次，从会议的内容来看，会议决定建立和完善母子公司管理体制，新设七个子公司组成新的生产经营机构，泰建公司为母公司，设立董事局。选举新的董事会和监事会成员。上述会议内容涉及泰建公司的经营方针和投资计划及董事会、监事会成员的选举，属于股东及股东会的职权范畴；再次，从表决方式来看，当天有10名股东出席会议并通过上述会议决议，10名股东所持表决权为60.34%，符合泰建公司章程关于出席股东会议的股东所持表决权和表决结果通过比例的规定。综合上述三方面的事实，足以认定2017年7月2日的会议为股东会。虽然此次会议在召集程序上存在瑕疵，但是两被上诉人作为股东，已实际参加会议并充分行使了股东权利，该召集程序上的瑕疵并未侵害被上诉人的股东知情权和表决权，亦未对决议产生实质影响，不足以否定股东会召开的事实，而且此次股东会亦不存在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》第五条规定所列的情形，因此，被上诉人关于此次会议并非股东会，即便是股东会亦因程序违法而不成立的主张不能成立。

双方争议的第二个焦点问题是2017年7月10日股东会决议是否成立。2017年7月2日会议当天未形成书面会议记录。2017年7月10日制作形成书面的股东会决议，由13名股东（包括2017年7月2日出席会议的10名股东）签字，10名股东作为完全民事行为能力人，应该知道其在该股东会决议上签字的法律后果。10名股东明知2017年7月10日未召开股东会且该决议中关于选举新的董事会成员的内容与2017年7月2日的会议内容一致的情况下，仍在该股东会决议上签名，由此足以认定10名股东对2017年7月2日召开的会议系股东会及会议形成的相关决议是明知和认可的。因此，2017年7月10日的股东会决议中关于选举新的董事会成员的决议是对2017年7月2日股东会会议相关决议的书面确认，其实质是2017年7月2日的股东会决议。如前所述，因2017年7月2日的股东会决议已实际召开，出席股东会议的股东所持表决权和表决结果通过比例符合泰建公司章程的规定，因此，2017年7月2日的股东会决议成立，故2017年7月10日第2项股东会决议亦依法成立。关于2017年7月10日股东会决议所涉泰建公司住所地变更的问题，由于城市建设规划的原因，泰建公司的住所地门牌号发生变化，而非泰建公司住所地点发生变化，所以2017年7月10日的股东会决议中关于变更泰建公司住所和修改公司章程中记载的公司住所的事项，不属于泰建公司重大事项的变动，也不构成对公司章程的实质性修改，而且此项决议系为公司正常经营所必需，不损害公司和职工利益，亦由代表三分之二以上表决权的13名股东（代表68.14%股权）予以签字确认，因此，两被上诉人关于2017年7月10日第1项和第3项股东会决议不成立的主张，本院不予采信。

双方争议的第三个焦点问题是董事会决议是否成立。2017年7月2日股东会选举的新一届董事会全体成员在2017年7月10日的董事会决议上签字的行为，表明其对该董事会决议行使了表决权且对该决议予以认可，符合泰建公司章程的规定，因此，该董事会决议依法成立。

综上所述，泰建公司的上诉请求成立，应予支持，经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销泰安市岱岳区人民法院(2020)鲁0911民初1793号民事判决；

二、驳回被上诉人魏兆传、刘兰刚的诉讼请求。

一审案件受理费50元，二审案件受理费100元，均由魏兆传、刘兰刚负担。

本判决为终审判决。

审判长刘国锋

审判员梁丽梅

审判员张萍

二〇二一年三月二十二日

书记员白金金