广西壮族自治区北海市中级人民法院

刑 事 附 带 民 事 裁 定 书

(2019)桂05刑终80号

原公诉机关广西壮族自治区北海市银海区人民检察院。

上诉人（原审附带民事诉讼原告人）丁某，男，1987年10月22日出生于辽宁省建宁县，蒙古族，无业，住所地辽宁省建宁县。

诉讼代理人姜清东，北京安博（上海）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告人）董朝松，男，1995年12月29日出生于四川省屏山县，汉族，初中一年级文化，农民，户籍所在地：四川省屏山县。曾因犯教唆他人吸毒罪于2015年5月29日被四川省屏山县人民法院判处有期徒刑一年二个月，2016年3月29日刑满释放。因本案于2018年4月5日被刑事拘留，同月17日被逮捕。现羁押于北海市第二看守所。

广西壮族自治区北海市银海区人民法院审理广西壮族自治区北海市银海区人民检察院指控原审被告人董朝松犯故意伤害罪暨丁某提起的附带民事诉讼一案，于2018年12月28日作出（2018）桂0503刑初199号刑事附带民事判决。在法定期限内，原审被告人董朝松未提出上诉，原公诉机关北海市银海区人民检察院未提出抗诉，本案的刑事部分判决已经生效。原审附带民事诉讼原告人丁某对附带民事部分判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审查了全部的卷宗材料，听取了诉讼代理人姜清东的意见，讯问了原审被告人董朝松，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认定，被告人董朝松与宋某于2018年3月25日凌晨5时许，在北海市银海区杭州路便民市场鑫旺角美食城烧烤店与齐齐哈尔烧烤美食城相对门口处吃烧烤，后宋要离开董朝松，并向邻桌的刘艳丽及被害人丁某求救。董朝松与丁某因此发生争执，当丁某将董朝松抱摔在地转身离开时，董朝松用一未开盖的玻璃瓶装啤酒砸中丁某头部，致丁某当即晕倒在地上。经鉴定，被告人丁某因外伤致左颞骨乳突部骨折伴外周性左侧面神经损伤的损伤程度为重伤二级。被告人董朝松因本案于2018年3月26日被北海市公安局银海分局行政拘留十日。附带民事诉讼原告人丁某于2018年3月25日上午送往北海市人民医院住院治疗至2018年4月4日共10天，期间花费医疗费4703.51元，护理费100元。出院医嘱：建议出院后正常饮食休息并到北海市人民医院门诊康复科行针灸治疗。2018年4月9日至8月7日，丁某先后多次到北海市人民医院做治疗，期间花费医药费3014.44元，2018年6月25日、8月7日，丁某到北海市人民医院作检查，花费检查费966.59元。2018年8月15日，丁某到南宁市第一人民医院作脑电图检查，花费检查费280.2元，交通费20元，在南宁圣兴旅馆二分店住宿1晚，花费200元。

上述事实，有受案登记表、抓获经过、信息登记表、发票、收据、出院记录、病情介绍等书证，证人刘艳丽、宋某、赵某等人的证言，附带民事诉讼原告人丁某的陈述，被告人董朝松的供述，人体损伤程度鉴定书及鉴定意见通知书，辨认笔录、现场勘查笔录及照片等证据证实。

原判认为，被告人董朝松故意损害公民的身体健康，致人重伤二级，其行为已构成故意伤害罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人董朝松在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人董朝松认罪态度较好，被害人丁某先将被告人抱摔在地，对引发本案有一定的责任，依法可从轻处罚。对被告人董朝松及其辩护人提出从轻处罚的辩护意见，予以采纳。辩护人提出的被告人董朝松因本案被行政拘留10天，应折抵刑期的意见，与查明的事实相符，予以采纳。被告人董朝松的故意伤害行为造成被害人丁某的实际经济损失，依法应承担民事赔偿责任，附带民事诉讼原告人丁某请求被告人董朝松赔偿的医疗费、康复治疗费、误工费、护理费、交通费及住宿费等，符合法律规定且有相关证据证实的，予以支持，没有依据及过高部分不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，参照2018年度《广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》的有关规定，确认并予以支持附带民事诉讼原告人丁某的各项经济损失分别为：1.自付的医疗费4730.51元，原告人只请求4703元不违反法律规定，应予支持；2.康复治疗费3014.44元，原告人只请求3009.44元不违反法律规定，应予支持；3.误工费30502元/年÷365天×10天≈607.61元；4.护理费30502元/年÷365天×10天≈607.61元，原告人只请求100元不违反法律规定，应予支持；5.检查费1246.79元，原告诉称为鉴定费不当，应为检查费；6.住宿费200元；7.酌情给付交通费300元，以上七项共计人民币10166.84元。对原告人丁某请求赔偿其误工费24000元，因原告人对其该项请求未提供相应证据予以佐证其在2018年3月1日之后的职业及收入，不予支持。对原告人要求赔偿营养费的请求，因无医疗机构出具相关的意见，不予支持。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款，第六十七条第三款，第六十五条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告人董朝松犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年六个月。二、被告人董朝松赔偿附带民事诉讼原告人丁某医疗费、康复治疗费、误工费、护理费、检查费、住宿费及交通费共计人民币10166.84元。三、驳回附带民事诉讼原告人丁某对被告人董朝松的其他诉讼请求。

上诉人丁某上诉称，其在本案中是见义勇为的行为，不应承担过错责任，被上诉人至今没有赔偿上诉人，被上诉人不存在认罪态度较好，上诉人出院后门诊康复治疗四个月的时间亦应计算误工费、护理费、住宿费，上诉请求本院改判被上诉人五年有期徒刑及指定鉴定机构鉴定上诉人误工时间、护理期间、营养费补偿标准并根据鉴定结果判决被上诉人赔偿。

原审被告人董朝松对原判认定的犯罪事实、罪名及量刑均无异议，对于上诉人丁某提出的诉讼请求，表示丁某上诉请求赔偿的费用没有提供相关的收据且丁某2018年3月1日起已不上班。

二审审理期间，上诉人丁某及其诉讼代理人、被上诉人董朝松均没有提交新证据。

二审经审理查明的事实与一审相同，所采信的证据来源合法，相互印证，能客观证明本案的犯罪事实和被害人的损失，且经原审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。

本院认为，原审被告人董朝松故意伤害他人身体健康，致一人重伤二级，其行为已构成故意伤害罪。原审被告人董朝松在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上之罪，是累犯，依法应当从重处罚。上诉人丁某存在先将原审被告人董朝松抱摔在地的过激行为，对引发本案有一定的责任，原审被告人董朝松如实供述自己的罪行和在庭审中向上诉人丁某表示愧疚，认罪态度较好，依法可从轻处罚。原判认定犯罪事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。关于上诉人丁某提出被上诉人董朝松应赔偿其住院治疗期间的营养费及在北海门诊康复治疗期间的误工费、护理费、住宿费等的意见。经查，医疗机构对上诉人丁某的营养费、门诊康复治疗期间的误工时间没有出具相应意见和相关证明，本案没有充分有效的证据证明上诉人丁某因在北海门诊康复治疗期间所需要支出的住宿费已实际发生，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”，第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定和结合本案现有证据，本院确认上诉人丁某请求被上诉人董朝松赔偿住院治疗期间的营养费、门诊康复治疗期间的误工费及住宿费没有事实依据，本院不予支持。上诉人丁某诉讼请求的住院护理费100元，原审已判决支持，上诉人丁某在本院二审期间提出被上诉人董朝松赔偿门诊康复治疗期间护理费的请求属于新的诉讼请求，不属于本案审理范围，本院依法不予审理。原判认定民事赔偿责任的事实清楚，适用法律正确，本院予以维持，上诉人丁某的上诉请求不成立，本院予以驳回。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款、第二百四十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长张均佑

审判员洪祖

审判员彭湘

二〇一九年五月八日

法官助理张骥

书记员叶舒雯

附：本裁定书引用的法律条文

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。

第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。

第三百一十四条刑事附带民事诉讼案件，只有附带民事诉讼当事人及其法定代理人上诉的，第一审刑事部分的判决在上诉期满后即发生法律效力。

应当送监执行的第一审刑事被告人是第二审附带民事诉讼被告人的，在第二审附带民事诉讼案件审结前，可以暂缓送监执行。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。