江苏省溧阳市人民法院

民事判决书

（2018）苏0481民初1043号

原告：溧阳市竹香生态农业有限公司，住所地溧阳市戴埠镇同官村委同官村，统一社会信用代码91320481593934457R。

法定代表人：刘斌，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王震，江苏顺邦律师事务所律师。

被告：无锡丰平温室大棚有限公司，住所地无锡市惠山区堰桥街道西业路，统一社会信用代码91320206MA1ML1022T。

法定代表人：孙立平，该公司执行董事兼总经理。

原告溧阳市竹香生态农业有限公司（以下简称竹香公司）与被告无锡丰平温室大棚有限公司（以下简称丰平公司）承揽合同纠纷一案，本院于2018年2月6日立案后，依法适用普通程序，于2018年5月14日对本案公开开庭进行了审理。原告竹香公司法定代表人刘斌以及委托诉讼代理人王震到庭参加诉讼，被告丰平公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告竹香公司诉称，2017年4月8日，原、被告法定代表人口头达成钢结构大棚建造协议，协议约定由被告承接原告位于溧阳市同官村的钢结构大棚搭建工程，面积为1024平方米，单价为80元/平方米，合同总价为81920元。达成协议后，原告当即向被告支付定金10000元，被告收款后也开始准备大棚建造工作，在建造过程中，经原、被告协商，后期又增添了536平方米的建造面积，增加材料款30794元，安装费11790元，合计42580元，在此期间原告又陆续按照被告要求支付70000元，后被告一直未能安装大棚。后原告于2017年12月20日找到被告法定代表人，经协商，双方签订书面协议，约定原告在发货前向被告支付16500元，被告收款后在15天内将上述大棚安装结束，剩余28000元到大棚安装结束后付清。协议签订后，原告按约支付16500元，被告至今未能将上述大棚建造结束，故原告诉至法院，请求判令：1.被告立即将双方约定的钢结构大棚建造好并交付给原告；2.被告承担违约金10000元；3.由被告承担本案的诉讼费用。

被告丰平公司未作答辩。

经审理查明，2017年4月，原、被告双方法定代表人口头约定由被告承揽原告位于溧阳市同官村的钢结构大棚搭建工程，面积为1024平方米（32米×32米），单价为80元/平方米，合同总价为81920元。达成协议后，原告向被告支付定金10000元，被告收款后开始大棚建造工作，在建造过程中，经原、被告协商，后期又增添了536平方米的建造面积，大棚总面积为1560平方米（39米×40米），增加面积材料款为30794元，安装费11790元，合计42580元，在此期间原告陆续按照被告要求支付款项70000元，后被告一直未能完工。2017年12月20日，原、被告双方法定代表人再次进行协商，双方签订书面协议，约定：原告在发货前向被告支付剩余材料款16500元，被告收款后在15天内将上述大棚安装结束，剩余安装费28000元到大棚安装结束后付清。协议签订后，原告于2017年12月21日按约支付被告材料款16500元，后被告未能将上述大棚建造结束，故原告诉至法院，请求判如所请。

庭审中，原告明确其主张的违约金10000元是根据双方约定的定金10000元作为惩罚性违约金确定的。

审理中，本院曾于2018年3月12日组织双方进行听证，被告曾向本院提供书面材料，认为对协议中的“安装工资28000元到大棚安装结束付清”有异议，协议中的材料款原告已经付清，大棚已安装结束2/3，安装工资28000元得按进度付清，安装工人在中途多次讨要生活费及工资，原告则要全部完工才付工资款，双方商量无果只能中途停工。

审理中，本院依法到双方协议所涉大棚建造地进行现场勘查，现场显示大棚建造尚未完成。

以上事实，由原告提供的协议，原告法定代表人及委托诉讼代理人庭审陈述、本院勘察照片等证据附卷佐证。

本院认为，合法的承揽合同关系受法律保护。原、被告双方法定代表人对案涉大棚建造达成口头协议后，双方又于2017年12月20日签订书面协议，协议载明案涉大棚的建造面积、材料款、安装费、付款进度等，该口头约定及书面协议系双方当事人的真实意思表示，双方应按约定履行各自义务。

在案涉协议的履行过程中，原告已按双方约定履行付款义务，被告理应按照约定建造大棚，对被告提出的应按进度支付剩余安装28000元的意见，根据双方协议约定剩余劳务费28000元应在大棚安装结束后付清，原告对此享有先履行抗辩权，在大棚未能安装结束前有权拒绝支付剩余安装费，故原告现要求被告继续履行协议，将案涉大棚建造完工后交付原告，符合法律规定，本院依法予以支持。对原告要求被告承担违约金10000元的请求，原告按约支付剩余材料款16500元后被告未能在15日内安装结束，其行为已经违约，故原告有权要求被告承担违约责任，但原告现请求判决合同继续履行的同时适用定金罚则没有法律依据，定金罚则适用的前提是根本违约，不适用于合同主要目的未受影响的一般违约情形，且因双方对违约金的计算未作明确约定，故本院依法认定违约金为3139.69元（已付款项96500元自2018年1月6日起按中国人民银行同期贷款基准利率的1.3倍计算至判决之日）。被告丰平公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为其对质证权利的放弃。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及相关民事法律之规定，判决如下：

一、被告无锡丰平温室大棚有限公司于本判决生效之日起15日内按协议约定完成大棚建造，并交付原告溧阳市竹香生态农业有限公司。

二、被告无锡丰平温室大棚有限公司于本判决生效之日起15日支付原告溧阳市竹香生态农业有限公司迟延履行违约金3139.69元。

三、驳回原告溧阳市竹香生态农业有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2098元（已由原告预交），由原告溧阳市竹香生态农业有限公司负担108元，被告无锡丰平温室大棚有限公司负担1990元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院。在递交上诉状之日起七日内须向该院预交上诉案件受理费2098元。逾期不交，作自动放弃上诉处理。另，溧阳市人民法院履行款账户户名：溧阳市人民法院，账号：62×××90，开户行：中国银行溧阳天目支行。

审判长王春伟

人民陪审员沈国琴

人民陪审员李顺生

二〇一八年八月三日

书记员顾旖