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青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院

民事判决书

（2018）青28民终153号

上诉人（原审被告）：中国电建集团青海工程有限公司（原青海火电工程公司），住所地青海省西宁市城北区小桥大街48号，统一社会信用代码91630000226582568W。

法定代表人：江泓，总经理。

委托诉讼代理人：周青，青海竞帆律师事务所律师。

委托诉讼代理人：范阳红，男，汉族，1981年7月20日生，该公司职员，住西宁市。

被上诉人（原审原告）：江苏金马工程有限公司厦门分公司，住所地福建省厦门市思明区嘉禾路1号阳光世纪广场2梯23层A单元，统一社会信用代码91350203678266734C。

法定代表人：姚和庚，经理。

委托诉讼代理人：王震，江苏顺邦律师事务所律师。

原审被告：青海盐湖工业股份有限公司，住所地青海省格尔木市黄河路28号，统一社会信用代码91630000226593742J。

法定代表人：王兴富，董事长。

委托诉讼代理人：王德胜，男，汉族，1968年1月2日生，该公司法务部部长，住格尔木市。

委托诉讼代理人：陈海晴，女，汉族，1989年12月26日生，该公司法务部职员，住格尔木市。

上诉人中国电建集团青海工程有限公司（以下简称火电公司）与被上诉人江苏金马工程有限公司厦门分公司（以下简称金马公司）及原审被告青海盐湖工业股份有限公司（以下简称盐湖公司）建设工程施工合同纠纷一案，火电公司不服青海省格尔木市人民法院（2017）青2801民初1192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人火电公司的委托诉讼代理人周青、范阳红，被上诉人金马公司的法定代表人姚和庚、委托诉讼代理人王震，原审被告盐湖公司的委托诉讼代理人王德胜、陈海睛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

火电公司上诉请求：1.依法撤销原判，并依法驳回被上诉人针对上诉人的全部诉讼请求；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定事实错误。一审认定"本院认为李生军目前虽然离职......载明的工程量"错误。被上诉人一审中未提供确实、充分的证据证明其主张的工程款数额，因此一审法院要求双方进行结算，2017年12月14日前一审法院已经对李生军做过调查笔录，该笔录中已明确载明李生军在2016年就已经与上诉人解除劳动关系，通过该笔录完全可认定一审在组织双方当事人进行工程结算前，就明知李生军不是上诉人的员工、无权代表上诉人签字确认任何事实，同时一审要求李生军配合本案双方结算，但最终却认定李生军签字确认的工程量属于代表公司的职务行为的追认，法律后果归属上诉人，该认定与调查笔录内容矛盾。李生军之前确系上诉人员工，但2016年已解除劳动关系，上诉人在案件审理过程中未授权李生军签订任何文件资料，即使对李生军的签字行为追认，也应由上诉人进行，一审认定李生军签字行为系职务行为的法律依据何在。上诉人提供相关证据及一审法院的调查笔录均能证明李生军无权代表上诉人确认涉案工程工程量，两张统计确认表中均无上诉人盖章，也无上诉人代理人的签字确认，不应作为证据使用，一审认定错误。二、被上诉人未尽到应尽的举证责任，应当承担举证不能的法律后果。被上诉人在一审过程中除了提交两张统计确认表之外再无其他证据支持其诉讼请求，既然被上诉人主张上诉人欠付其工程款，就应当提供相应证据证明上诉人欠付其工程款数额，否则应承担举证不能的后果，其诉求不应得到支持。综上，一审法院认定事实错误，请求二审依法支持上诉人的上诉请求，以维护当事人合法权益。

金马公司辩称，上诉人的上诉请求不能成立。首先，上诉人的第一个上诉理由是混淆视听、偷换概念，无论李生军目前是否离职，都不影响一审对工程量的确认。第一，双方早已对工程量进行确认，根据格尔木市人民法院（2016）青2801民初1471号案件材料反映，上诉人当时答辩称双方仅对工程量确认，未结算工程款，由此说明上诉人认可被上诉人完成的工程量，法院对此事实也予以认定，在工程量已知的情况下，根据双方合同约定的固定综合单价条款，双方工程款项显然明确，即工程量确认实际是对工程款的直接计价，上诉人所谓未结算只是逃避付款的借口。第二，2017年12月14日，一审组织双方在李生军配合下对双方工程量进行再次确认，并非是李生军代表上诉人进行确认，而是李生军对之前工程量进行复核，一审认定其确认工程量中签字行为是代表公司职务行为的追认，只是对李生军之前确认的工程量中签字行为的追认，由于上诉人认为李生军的签名系伪造，所以一审才对李生军做调查笔录，并要求其配合双方对工程量进行再次核实，上诉人以2017年12月14日为时间节点，并以李生军已离职，其签字确认无法代表上诉人为由，意在混淆是非、偷换时间概念。第三，李生军离职的事实被上诉人并不清楚，上诉人也从未向被上诉人告知相关情况，李生军作为之前项目的负责人，被上诉人完全有理由相信李生军能代表上诉人。其次，上诉人第二个上诉理由所称被上诉人在一审中未尽到举证责任不成立。综上，上诉人的上诉请求不成立，请求二审驳回上诉，维持原判。

盐湖公司述称，上诉人与被上诉人对原审被告未作任何主张，故不进行答辩。

金马公司向一审法院起诉请求：1.二被告连带支付金马公司工程款1654031.95元；2.本案诉讼费、差旅费由二被告承担。

一审法院认定事实：盐湖公司将"盐湖二期供热中心"总工程发包给火电公司。2010年12月20日火电公司又将部分工程以包工包辅材包机械的方式分包给金马公司。双方为此签订了《青海盐湖集团综合利用项目二期供热中心5#、6#汽机汽水管道安装工程施工合同》，合同中对工程承包范围、承包方式、工程价款以及工程款支付方式等进行了约定。2011年6月16日双方签订《补充协议》，协议约定火电公司盐湖集团供热中心二期项目部又将该供热中心4#、7#汽机汽水管道安装工程分包给金马公司。随即原告进行施工，2012年7月金马公司在完成大部分合同内工程量以及合同外工程量后撤场。2016年1月火电公司将全部工程交付盐湖公司使用。2017年12月14日在法院督促下，金马公司法定代表人姚和庚与火电公司项目负责人李生军就工程量进行了确认，金马公司根据确认的工程量和合同约定的单价计算出总工程款4269421.54元，施工过程中已经支付工程款2305500元，同时发生住房费用26400元、水电费138756.20元、代缴税金144733.39元，剩余工程款1654031.95元未付。另外盐湖公司向火电公司的工程款已支付完毕。一审法院认为，依法设立并领取营业执照的法人的分支机构属于法律规定的其他组织，可以作为民事诉讼的当事人。工程项目部是工程施工单位为完成某一具体项目的施工而特定成立，随工程的接收而成立，随工程的完工而完成使命被解散或者撤销。工程项目部最基本的特点是临时成立，不具备独立法人资格，而是施工单位的内设机构。火电公司盐湖集团供热中心二期项目部将青海盐湖集团综合利用项目二期供热中心汽机汽水管道安装工程分包给原告，该项目部属于火电公司非依法设立的内设机构，没有领取营业执照。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五十三条规定"法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人"，故本案中，金马公司是依法设立并领取营业执照的分支机构，具备诉讼主体资格；火电公司是青海火电公司盐湖集团供热中心二期项目部的设立法人，火电公司被告主体适格。

2010年12月20日金马公司与火电公司盐湖集团供热中心二期项目部签订的《青海盐湖集团综合利用项目二期供热中心5#、6#汽机汽水管道安装工程施工合同》和2011年6月16日签订的《补充协议》有效。合同签订后金马公司便开始施工，火电公司也支付部分工程款。施工完毕后，盐湖公司进行使用，三方应当就已完成的工程量进行结算，但是已经完成的工程量迟迟没有结算。2017年12月14日在法院的督促下，金马公司法定代表人姚和庚与火电公司项目负责人李生军就工程量进行了确认。火电公司辩称李生军在2016年8月已经离职，李生军无权代表公司签订任何文件，一审法院认为李生军目前虽然离职，但是早在金马公司承建项目工程时，李生军是该项目工程的负责人，李生军作为火电公司的原工作人员，其确认的工程量单中的签字行为属于代表公司的职务行为的追认，法律后果归属于火电公司，因此一审法院确认2017年12月14日《青海火电工程公司合同内工程量统计确认表》和《青海火电工程公司合同外工程量统计确认表》中载明的工程量。关于工程款数额的问题，金马公司根据确认的工程量和合同约定单价计算出总工程款4269421.54元。火电公司没有提供证据推翻金马公司计算的工程款不属实的证据，一审支持金马公司计算工程款4269421.54元数额。火电公司认可发生的费用包括住房费用26400元和已经支付的工程款2305500元在工程款中扣除。火电公司还提出应当扣除金马公司在施工过程中领取的辅材和主材，并提供了领料单，金马公司经质证认可领料单中史继唐属于金马公司的工作人员，仅同意将史继唐签名的领料单的材料款扣除，其他人员均不是金马公司的工作人员不同意扣除。一审本着"谁主张、谁举证"的原则处理领料扣款问题，火电公司主张从工程款中扣除领取的材料款，应当由火电公司举证，火电公司没有举出证据证明领料人除了史继唐以外的人员也是金马公司的工作人员，由火电公司承担举证不能的法律后果。在工程款中扣除史继唐签字的领料单的材料款，该院确认史继唐签字的领料单82份，价款13365元在工程款中扣除。另外，鉴于金马公司同意扣除水电费138756.20元、代缴税金144733.39元，由于火电公司没有提供证据证实数额不实，按照金马公司认可的数字扣除。一审确认金马公司已完成的工程款为4269421.54元，扣除已经支付工程款2305500元、住房费用26400元、水电费138756.20元、代缴税金144733.39元、领料款13365元，剩余工程款1640666.95元未付的法律事实。故金马公司要求火电公司支付工程款的诉讼请求该院予以支持。火电公司以工程没有结算为由，不予支付工程款的理由不能成立。

关于金马公司要求盐湖公司承担连带支付工程款的诉讼请求的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案盐湖公司作为该工程的发包人已向火电公司支付完毕工程款，故金马公司要求盐湖公司支付工程款的诉讼请求该院不予支持。另外金马公司主张的差旅费，双方对此未作约定，故一审对金马公司的此项诉讼请求不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告青海火电工程公司支付原告江苏金马工程有限公司厦门分公司工程款1,640,666.95元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告江苏金马工程有限公司厦门分公司其他诉讼请求。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：

本院二审期间，火电公司围绕上诉请求依法提交如下证据：2012年安全生产月有奖知识答题卷13份，拟证明：一审提交的领料单上除史继唐之外还有王国新、单克田等人签字，而这些人均是作为金马公司工作人员参加的知识答题，从而证明由王国新等人签字所领的材料应当从工程款中扣除。

金马公司质证认为，知识答题卷系火电公司单方制作，有奖知识答题也是火电公司组织的活动，仅以答题卷不能证明王国新等人是金马公司工作人员。

针对火电公司提供的证据，本院对双方争议的事实认定如下：火电公司提交的有奖知识答题卷系单方制作，也无其它证据相互印证，故不能证明王国新等人系金马公司工作人员，因此本院对火电公司提交的该证据的拟证事实不予认定。

二审审理期间，在本院的督促及组织下，火电公司与金马公司会同李生军对金马公司完成的工程量进行了再次的确认核对，经确认后火电公司对再次确认过的工程量予以了认可。同时火电公司与金马公司一致确认双方合同内工程量工程款为3737100.82元，对此本院予以确认。

经二审审理查明，火电公司与金马公司合同外增加工程量工程款为548936.04元，合同内和合同外工程总价款共计4286036.86元（3737100.82元+548936.04元），施工过程中火电公司已经支付工程款2305500元，同时金马公司产生住房费用26400元、水电费139296.2元（4286036.862.5%1.3）、火电公司代缴税金167155.44元（4286036.863.39%）、金马公司从火电公司处领用辅材价款168922元，火电公司尚未支付剩余工程款为1478763.22元。

另查明，2018年1月12日，原"青海火电工程公司"名称变更为"中国电建集团青海工程有限公司"。

二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院对此予以确认。

根据双方的诉辩主张和已查明的事实，本案争议的焦点为：1.李生军是否有权代表火电公司确认工程量及金马公司所完成的工程总价款如何认定？2.金马公司在施工过程中从火电公司处领取材料款总额如何认定？该工程中所使用的火电公司提供的汽车吊等设备款是否应当从工程款中扣除？现作如下分析与认定：

本院认为，关于火电公司称李生军无权代表上诉人签字确认工程量的问题。李生军现虽已从火电公司离职，但在金马公司对该项目施工时，李生军系火电公司该项目的项目专工，同时其作为火电公司部门负责人对金马公司《工程量增加签证单》中进行了签字，对工程量进行了确认，在此时李生军行使的是职务行为，其确认工程量的行为代表火电公司，对金马公司的法律后果应当由火电公司承担。且在二审审理过程中，本院组织双方会同李生军对金马公司施工工程量进行了再次的确认核对，经确认后火电公司也对经李生军确认的工程量予以了认可，因此，对于火电公司称李生军无权代表其确认工程量的上诉理由本院不予采纳。

关于工程总价款如何认定的问题。该案中金马公司完成工程总价款由两部分组成。一部分是火电公司与金马公司于2010年12月20日签订的《青海盐湖集团综合利用项目二期供热中心5#、6#汽机汽水管道安装工程施工合同》（合同内）价款，对此部分工程价款，双方于2018年5月19日、5月22日一致确认为3737100.82元，对此本院予以确认。另一部分为火电公司与金马公司于2011年6月16日签订的《补充协议》（合同外）中金马公司所完成的工程量价款，该部分工程价款应当以双方一致确认的由本院于2018年５月19日组织双方确认的《青海火电工程公司合同外工程量统计确认表》为准，在该工程价款中，对于双方争议的确认表中人工单价，应当以金马公司主张的220元计算，理由是火电公司在一审中出具的关于扣减工程款的《青海火电工程公司合同调整项目结算表》中每个工日是按220元计算来扣减，因此对于已完成工程人工工日也应按220元计算，对于火电公司称双方协商人工单价为80元的辩称，无证据予以证实，本院不予支持。结合双方确认的工程量统计表及合同单价，本院认定金马公司完成《补充协议》中工程量工程价款为548936.04元。因此，金马公司完成合同内及合同外总工程款为3737100.82元+548936.04元，共计4286036.86元。

对于金马公司在施工过程中从火电公司处领取材料款总额的认定。根据双方《补充协议》第五项第2条约定"工程实施过程中发生乙方领用甲方辅材，则按照甲方实际采购价加4%的采保费从工程结算价款中扣除"，据此，金马公司从火电公司处领取的工程辅材价款应当从工程款中予以扣除，根据火电公司一审提交的2011年4月至2012年7月《青海火电工程公司盐湖二期项目部分包队伍材料领用汇总表》中均有史继唐签字确认的事实，史继唐所签字确认的辅材款及采保费共计168922元，该款应当从工程款中扣除。火电公司提交的148张领料单除主材领料单外，辅材领料单均是2011年4月至2012年7月产生，而此款已在材料汇总表中由史继唐予以确认，故不应重复计算。金马公司辩称汇总表中虽有史继唐签字，但需火电公司提供由史继唐签字的领料单才予以认可。对此本院认为，汇总表中史继唐签字确认，实质上是对领用材料的一种结算行为，该表足以证明金马公司所领材料数量及价款，故对金马公司要求火电公司提供有史继唐签字的领料单的意见不予支持。对于金马公司辩称合同第八条约定焊材由火电公司提供。其一，史继唐已在明确消材扣款的汇总表中签字确认，是一种认可行为。其二，金马公司也无证据证明史继唐领用材料为主合同第八条约定的由火电公司提供的材料。故对此辩解意见本院不予采纳。最终本院认定金马公司从火电公司处领用辅材总价款为168922元，一审仅以史继唐签字的82张领料单认定金马公司领用材料款为13365元有误，对此本院予以纠正。对于火电公司辩称金马公司超领主材款应当从工程款中扣除，因双方合同中约定主材由火电公司提供，本案中火电公司虽提交了领料单，但不能证明为金马公司超领主材。理由一是该领料单中领料员彭意清、童俊、张瑞军、彭书波、单克田、王国新、单君强等人身份不能确认，火电公司提交的证据不足以证明这些领料员系金马公司工作人员。理由二是即便材料系金马公司所领，火电公司也无证据证实该主材系超领主材。且火电公司所提交的领用材料汇总表也不能证明表中史继唐签字确认的领用主材金额为超领主材，根据"谁主张谁举证"的原则，火电公司对其辩称的金马公司超领主材的主张承担举证不能的责任，故火电公司主张应扣除超领主材款无事实和法律依据，本院不予支持。

对于火电公司主张因金马公司未完成合同范围内工程，导致火电公司找第三方完成金马公司遗留工程从而产生工程费444423.7元。火电公司虽在一审中提交了工程签证单，但对该主张本院不予支持。双方已经对金马公司所完成工程量进行了确认，故总工程款的计算是基于金马公司所完成工程量而来，所计算出来的工程款并不存在将未完成工程计算入总工程价款。

对于火电公司要求应当从工程款中扣除金马公司所使用机械租赁费用的主张。其一，双方合同第九条明确约定工程所需所有机械由金马公司负责，且对需由火电公司提供的设备明确约定是"大型垂直起吊机械、行车、平臂吊"这三种起吊设备，火电公司虽出具了各类汽车吊台班登记表，但登记表中并无合同中约定的需由火电公司提供的设备。其二，汽车吊台班登记表只能证明各类汽车吊用于该项目建设，但并不能证明该设备是由金马公司租用。故对于火电公司要求扣除汽车吊等机械租赁费用的主张本院不予支持。

对于火电公司主张应扣除安全用品费和处罚10000元，火电公司虽提交了《罚款通知单》，但并无证据证明该通知单经金马公司签收确认，故对此本院不予支持。

对于火电公司主张应扣除工程施工资料费252000元、配合分布试运行费43350.37元、管道吹扫清洗等费用393163.85元、未按合同工期完工扣款393163.85元。对该几项火电公司仅系称述，并未提交相应的证据予以证实，故对火电公司的该主张本院不予支持。

综上所述，本院认定金马公司完成合同内及合同外总工程款共计4286036.86元。根据双方约定的计算方式应扣水电费139296.2元、税金167155.44元，另产生住房费用26400元、领料款168922元，扣除已付工程款2305500元。剩余未付工程款为1478763.22元。上诉人火电公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持青海省格尔木市人民法院（2017）青2801民初1192号民事判决第二项，即"驳回原告江苏金马工程有限公司厦门分公司其他诉讼请求"；

二、变更青海省格尔木市人民法院（2017）青2801民初1192号民事判决第一项为"被告中国电建集团青海工程有限公司支付原告江苏金马工程有限公司厦门分公司工程款1478763.22元，于本判决生效之日起十日内付清"；

三、驳回中国电建集团青海工程有限公司的其他上诉请求。

一审案件受理费19659元，由中国电建集团青海工程有限公司负担17889元，由江苏金马工程有限公司厦门分公司负担1770元。二审案件受理费19659元，由中国电建集团青海工程有限公司负担17889元，由江苏金马工程有限公司厦门分公司负担1770元。

本判决为终审判决。

审判长何萍

审判员王海生

审判员谢建华

二〇一八年十月十五日

法官助理邢昌

书记员梁琰韫